lunes, marzo 27, 2006

LA DESNATURALIZACIÓN DEL CIADI

LA DESNATURALIZACIÓN DEL CIADI Y LA DEFENSA DEL ESTADO[1].

Por el Dr. Miguel Ángel Díaz[2].

Nuestro país afronta ante el Centro Internacional de Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones CIADI[3], que gira en la órbita del Banco Mundial[4], 34 reclamos promovidos por inversores extranjeros, por un monto de alrededor de U$S 20.000 millones. Dicha suma es superior al presupuesto de un año de los tres poderes del Estado argentino.

La mayoría de estos inversores son accionistas de empresas concesionarias o licenciatarias de obras o servicios públicos privatizados que sostienen que las medidas adoptadas con motivo de la crisis del 2001 han afectado los estándares cuya protección consagran los Tratados de Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (TBIs) que la Argentina celebró con diferentes países durante la década de 1990[5].

Pero, a su vez, dichos inversores revisten en muchos casos el carácter de accionistas mayoritarios controlantes de las empresas concesionarias locales, que en oportunidad de celebrar los contratos de concesión o licencia con el Estado sometieron voluntariamente la solución de las controversias que se suscitaran a la jurisdicción de los Tribunales argentinos.

La descomunal y generalizada crisis de fines de 2001 obligó a los poderes del Estado a adoptar una serie de medidas de emergencia para evitar el colapso institucional[6]. Entre otras, el artículo 8° de la Ley 25.561 dispuso que en los contratos celebrados por la Administración Pública bajo normas de derecho público, comprendidos entre ellos los de obras y servicios públicos, quedan sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras y las cláusulas indexatorias basadas en índices de precios de otros países y cualquier otro mecanismo indexatorio. Los precios y tarifas resultantes de dichas cláusulas, quedaron establecidos en pesos a la relación de cambio UN PESO ($ 1) = UN DOLAR ESTADOUNIDENSE (U$S 1).

Pero la propia ley, en su artículo 9°, autorizó al Poder Ejecutivo nacional a renegociar los contratos en cuestión y estableció, en el caso de los que tengan por objeto la prestación de servicios públicos, que deberán tomarse en consideración los siguientes criterios: 1) el impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y en la distribución de los ingresos; 2) la calidad de los servicios y los planes de inversión, cuando ellos estuviesen previstos contractualmente; 3) el interés de los usuarios y la accesibilidad de los servicios; 4) la seguridad de los sistemas comprendidos; y 5) la rentabilidad de las empresas.

La vocación del gobierno por recomponer el equilibrio sinalagmático en consonancia con la preservación de la paz nacional y el orden público, queda evidenciada por la mismísima constitución de la Comisión de Renegociación de los Contratos que tengan por objeto la prestación de obras y servicios públicos, creada por Decreto 293/02, luego reemplazada por la Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos establecida por el Decreto 311/2003.

Sabiamente, al mismo tiempo el Decreto 1090/02 contempló la no participación en esas negociaciones sólo cuando las empresas se auto excluyan, supuesto que se configurará cuando ellas formulen reclamos por fuera de los mecanismos previstos.

Aún cuando se sostuviera que las demandas de los inversores extranjeros ante tribunales CIADI por alegadas violaciones de los estándares garantizados por los TBIs son cuestiones distintas a los reclamos por incumplimientos contractuales de las empresas concesionarias o licenciatarias de las cuales forman parte, resulta indudable que guardan estrecha conexidad no sólo por fundarse en los mismos hechos y reconocer las mismas causas sino, además, porque el inversor extranjero generalmente es quien controla a la empresa local, es decir, conforma su voluntad (si así no fuera carecería de jus standi para registrar un reclamo ante el CIADI[7]).

Por tal motivo, el acertado criterio del Decreto 1090/02 debe extenderse a los supuestos en que sea el inversor controlante de la empresa que se encuentra en proceso de renegociación del contrato el que demande por fuera de la Comisión.

Por lo menos tres razones justifican esta postura:

a) la necesidad de evitar soluciones contradictorias en distintos ámbitos que funcionen “en paralelo”;
b) la importancia de procurar que la instancia arbitral internacional no sea utilizada como un elemento de presión sobre el Estado, al formar parte de una injustificable estrategia de “doble vía”[8]. En este sentido creo que nuestro país debe evitar tanto el default jurídico como que la Convención CIADI y los TBIs se vean desnaturalizados por su utilización espuria, lo que en definitiva terminaría desacreditando al propio tribunal arbitral internacional; y
c) en la medida en que no se verifique una denegación de justicia o una discriminación en el trato no habrá violaciones de los estándares garantizados por los TBIs y, en consecuencia, es improcedente la habilitación de la instancia arbitral internacional. Por la misma razón no debe confundirse, bajo ningún punto de vista, el proceso de renegociación establecido por el Decreto 311/2003 con la etapa de negociaciones amistosas previstas en los TBIs[9]

En síntesis, las empresas concesionarias de obras y servicios públicos (llamadas “privatizadas”) son sociedades constituidas en el país pero con participación, casi siempre mayoritaria, de inversores extranjeros, que generalmente las controlan.

Estas sociedades han celebrado contratos de concesión o licencia con nuestro país. En estos contratos se ha establecido de común acuerdo –la nación y la empresa- que someterán las controversias que se susciten a los tribunales argentinos.

En consecuencia no resulta razonable que el inversor extranjero demande en un tribunal arbitral a la Argentina cuando a través de una empresa controlada por él acordó otra cosa[10].

Por otra parte, no es posible que por la misma causa se inicien varios procesos, como ocurre actualmente:

a) Por un lado, las empresas concesionarias están renegociando en la Comisión de Renegociación y Análisis de los Contratos.
b) Por el otro, los inversores extranjeros que las controlan (es decir “la misma gente”) demandan a la Argentina ante el CIADI por violación de los estándares de protección contenidos en los Tratados que protegen a los inversores extranjeros. Es un mecanismo paralelo injustificable, que además es muy barato (radicar una demanda en el CIADI cuesta sólo U$S 5.000) y se está usando abusivamente como herramienta de presión, desnaturalizando la verdadera función del CIADi, que se presta dócilmente a esta maniobra.


Pero estamos ante el mismo y único contrato (el de concesión o licencia) y las mismas circunstancias (crisis económica que lo afectó). En consecuencia, la empresa concesionaria y/o su controlante extranjero deben elegir una sola vía: renegociar en la Comisión o seguir con el proceso arbitral (o judicial, si lo hubiere). Pero no pueden existir varias vías simultáneas para solucionar un mismo problema (entre otras razones porque se puede arribar a soluciones contradictorias, como ya se explicó). En consecuencia debiera establecerse mediante una ley que, en caso de que dentro de un plazo perentorio no se acredite que se ha desistido de las otras vías paralelas, se presumirá que ha mediado una autoexclusión del proceso de renegociación de los contratos.


Por último, debiera preverse con toda urgencia –en consonancia con lo resuelto en el ámbito interno por los tribunales locales y teniendo en cuenta que los Tratados que nos ocupan son de rango superior a las leyes pero no a la Constitución[11]- que la Corte Suprema de Justicia de la Nación puede revisar el laudo arbitral internacional en determinados casos en que este vulnere principios constitucionales[12], resulte manifiestamente irrazonable o avance sobre la autonomía y soberanía de la Nación[13]. Al respecto debe adoptarse un criterio compatible con el principio de autoejecutoriedad de los laudos regulares y con la jurisprudencia de los tribunales locales en el orden interno ante cuestiones similares.

La necesidad de la imprescindible revisión por parte de la Corte Suprema en aquellos supuestos de irrazonabilidad manifiesta queda palmariamente evidenciada en casos como la reciente decisión de un tribunal CIADI con sede en París mediante la cual se condenó a la Argentina al pago de 133,2 millones de dólares a la empresa CMS Gas Transmission Company, que es accionista minoritario de la Compañía Transportadora de Gas del Norte. Debe tenerse en cuenta que se trata del primer caso que se resuelve sobre reclamos de empresas de servicios públicos privatizados del país y amenaza con convertirse en un precedente para las más de treinta demandas contra la Argentina que se tramitan en el CIADI.

Resulta manifiestamente irrazonable que el tribunal CIADI en cuestión –integrado por el chileno Francisco Orrego Vicuña, el canadiense Marc Lalonde y el brasileño Francisco Rezek- haya autorizado a litigar a un accionista minoritario (la norteamericana CMS es dueña del 29,42 % de las acciones de Transportadora de Gas del Norte, TGN, la operadora del servicio).

Es que el más elemental sentido común y la lógica formal imponen sostener que un accionista minoritario de un grupo inversor no puede ser admitido como parte en un proceso arbitral, pues no representa el interés de toda la empresa. Este es también el criterio de los Estados Unidos[14] y el sostenido en dos casos: “Gami Investments, Inc. v. Mexico”, UNCITRAL[15] (NAFTA)” y “Mondev International Ltd. vs. United States of America” (Case CIADI No. ARB(AF)/99/2), resueltos en el marco del Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA, según sus siglas en inglés).

Finalmente, y a propósito del principio de no discriminación, la emergencia social y económica en que se encuentra sumido nuestro país[16] y el reclamo de los inversores extranjeros, me parece oportuna y atinada la aplicación de la “Doctrina de la Comunidad de Fortuna” formulada por el Dr. Luis A. Podestá Costa en el año 1922, ya que ningún Tratado puede constituirse en un póliza de seguro que garantice al extranjero una situación privilegiada respecto de los nacionales del país en que se ha radicado, frente a catástrofes y conmociones generalizadas[17]. En efecto, el extranjero obra en virtud de una resolución personal, libremente adoptada, cuando él mismo, o sus bienes, se sitúan en otro Estado. Al adoptar esa determinación sabe cuáles son las ventajas y los inconvenientes previsibles[18], y entra a participar de las alternativas materiales del nuevo medio en que se ha decidido a actuar. Como los demás habitantes de ese medio, debe gozar de los beneficios que ellos gozan y no puede sustraerse a los males que padecen.
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[1] Artículo publicado en elDial.com (www.eldial.com), sección doctrina, el 17 de mayo de 2005.

[2] Profesor de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado. Ex Secretario Letrado de la Asesoría General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires y ex Subprocurador del Tesoro de la Nación.

[3] En inglés, International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID).

[4] La Convención aprobada por los delegados de los países miembros del Banco Mundial, en 1965, establece un conjunto de normas procesales y crea un Centro Internacional para solucionar controversias entre Estados y personas de derecho privado. La Argentina aprobó y ratificó este Convenio el 18/11/1994, por Ley N° 24.353. El Centro es un organismo con personalidad jurídica internacional que funciona dentro del marco del Banco Mundial teniendo su sede en Washington.

[5] Todos estos convenios (cincuenta y seis) son similares entre sí e implican la asunción por parte del Estado Nacional de ciertas obligaciones (por ejemplo, no obstaculizar la gestión de las inversiones extranjeras, ni someterlas a un tratamiento discriminatorio) que brindan seguridad a dichas inversiones, ofreciendo además la posibilidad de someter la solución de las controversias que se pudieran presentar a un tribunal arbitral internacional en los términos del citado CIADI.

[6] Las medidas de urgente necesidad dispuestas por el gobierno nacional a raíz de la emergencia provocada por el colapso económico, abarcaron a todos por igual, motivo por el cual si de algo no puede tildárselas es de discriminatorias. La gravedad de la crisis, admitida por los organismos financieros internacionales, exime de mayores comentarios sobre la razonabilidad o justificación de dichas medidas, cuyo impacto en el ámbito contractual tampoco se niega.

[7] La instancia arbitral internacional no está disponible para la sociedad comercial nacional, salvo que se verifique control por extranjeros que puedan invocar un Tratado, lo que permite extender la nacionalidad extranjera a la sociedad controlada local. Sólo podría existir violación de los derechos de un inversor extranjero que fuera accionista minoritario de una privatizada si se le impidiera hacer remesa de las utilidades al país de origen.

[8] En consonancia con la doctrina Calvo, tan cara a los países en desarrollo, corresponde tener en cuenta que si existe una jurisdicción contractual pactada, las partes del contrato deben acudir a esa jurisdicción. La Doctrina Calvo toma su nombre del jurista argentino Carlos Calvo, que predicó que debe transitarse el camino de la Justicia local antes de pasar a otro nivel de discusión.

[9] Los Tratados establecen dos períodos en el proceso arbitral: la etapa de negociaciones amistosas y la etapa contenciosa. Para acceder a la segunda es necesario agotar la primera. En efecto, antes del inicio de lo que podría denominarse “etapa arbitral internacional” por la alegada violación del estándar de un Tratado, es necesario agotar un período de negociación amistosa directa (que se inicia con una “denuncia de controversia”) con el Estado Nacional, pero que nada tiene que ver con el proceso de renegociación de los contratos establecido por los mencionados Decretos 293/2002 y 311/2003.

[10] La jurisprudencia es clara en cuanto a que las cuestiones contractuales en las que exista jurisdicción pactada y que no evolucionen hacia la configuración de la violación de un estándar protegido por un Tratado, no articulan la responsabilidad internacional de la República Argentina (ver casos CIADI “Robert Azinian and others v. United Mexican Status” (Case No. ARB(AF)/97/2) y “Compañía de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal v. Argentine Republic” (Case No. ARB/97/3). Ver también “El marco normativo de los Tratados Bilaterales de Inversión (T.B.I.) frente a la existencia de la jurisdicción contractual pactada”, por Rubén Miguel Citara, diario La Ley del 16/12/2003.


[11] Ver “Los Tratados Bilaterales de Inversión, el arbitraje internacional obligatorio y el sistema constitucional argentino”, por Horacio D. Rosatti, diario La Ley, 15/10/2003.

[12] La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha manifestado que los fallos dictados por tribunales arbitrales, aún si las partes pactaron que no son revisables, pueden ser dejados sin efecto cuando son contrarios a principios establecidos por la Constitución Nacional. “Las partes pueden renunciar a apelar la decisión del tribunal arbitral, pero no puede interpretarse que tal renuncia se extienda a supuestos en que los términos del laudo que se dicte contraríen el orden público” (CSJN, en la causa “José Cartellone Construcciones Civiles contra Hidronor”, 2004).

[13] La Cámara 1era. en lo Civil y Comercial del Depto. Judicial de San Isidro consideró que la interpretación de las leyes de emergencia económica no puede ser sometida al juicio de árbitros porque no es dable interpretar que las partes libremente han sometido a decisión arbitral un tema que ha convulsionado el esquema económico del contrato (autos “Peyras, Hernán Matías c/ Nordelta Constructora SA s/ escrituración” , fallado el 23/12/2004).

[14] Entre octubre y noviembre de 2003 el canciller argentino Rafael Bielsa y su par norteamericano Colin Powell se encontraban negociando la conformación de una comisión para buscar una definición común de “inversor protegido por los Tratados”, que excluiría a los accionistas minoritarios (Ver la nota de Marcelo Cantón en diario Clarín del lunes 3 de noviembre de 2003).

[15] United Nations Commission on International Trade Law.

[16] En noviembre de 2003 la Corte Constitucional de Alemania, que tiene sede en Karlsruhe y hace las veces de tribunal supremo, se encontraba analizando –en el marco del juicio iniciado por los tenedores de bonos argentinos en default- la posibilidad de la admisión de la figura del estado de emergencia económica en el derecho internacional, si es aplicable en Alemania y si tiene validez para la situación de los acreedores privados (Ver la nota de Araceli Viceconti, corresponsal en Berlín del diario Clarín, en la edición de dicho periódico del 3 de noviembre de 2003).

[17] Si todos los sectores de la sociedad (vgr. asalariados, locadores, jubilados, acreedores en general) están soportando los necesarios e inevitables sacrificios que se requieren para superar una crisis de emergencia de la magnitud y gravedad como la que afectó al país, los actores no pueden válidamente ser los únicos en quedar al margen de esta situación (Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros s/Amparo”, 26/10/2004, del dictamen del Procurador General del 22/10/2004).

[18] Ver “La defensa del Estado en los conflictos derivados de la aplicación de los Tratados Bilaterales de Protección Recíproca de las Inversiones: el caso de las prestadoras privadas de servicios públicos”, por Jorge Luis Salomoni, en El Derecho, 28/10/2003.

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