miércoles, febrero 03, 2016

LOS ACTOS DE LOS GOBIERNOS LOCALES Y LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO (*)

El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia enumera las fuentes del Derecho Internacional, a saber:
1. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
2. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
3. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
4. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho. 

Los tratados internacionales son la expresión escrita de los Estados parte (los Estados que los celebran y los suscriben) para asumir obligaciones y fijar derechos en el ámbito internacional.
Corresponden en el Derecho Internacional a lo que sería un contrato en el derecho civil, toda vez que su obligatoriedad proviene, en principio, del ánimo de celebrarlos de las Partes que los suscriben.

En la actualidad son la fuente más dinámica del Derecho Internacional, puesto que día a día las naciones celebran infinidad de tratados internacionales sobre cualquier materia, y no requieren del transcurso de muchos años para que conformen una obligación internacional válida, pues a diferencia de la costumbre, lo que se pacte en el tratado será obligación inmediatamente después de su entrada en vigor, sin que se requiera la prueba de que dicha obligación proviene de una práctica inveterada. 

Las novedades de la década del 90 en Argentina:

En Argentina en la década de los 90 se han producido importantes novedades al respecto:

1.     En 1994 se reformó la Constitución Nacional y en ella quedaron contemplados los siguientes tipos de acuerdos internacionales:

a) Tratados de Derechos Humanos. Se pueden clasificar en:
·        Tratados con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, párrafo segundo)
·        Tratados con jerarquía superior a la ley que pueden alcanzar jerarquía constitucional si luego de ser aprobados logran las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara del Congreso (art. 75, inc. 22, párrafo tercero)

 b) Tratados de integración (art. 75, inc.24): 
Tienen rango superior a la ley pero no pueden alcanzar jerarquía  constitucional                                                                                  
c) Tratados no incluidos en los ítems anteriores celebrados con otras naciones o con organizaciones internacionales (art. 75, inc. 22, párrafo primero)                                                   

d) Concordatos con la Santa Sede (art. 75, inc.22. párrafo primero)   

e) Convenios celebrados por las Provincias con conocimiento del Congreso Nacional (art. 124)                                              

2.  También en la mencionada década la Argentina suscribió alrededor de 56 Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones.

3.   Asimismo, mediante la ley 24.353 se aprobó el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre un Estado y Nacionales de otro Estado, celebrado en Washington en 1965, por el cual se crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), que es un organismo administrativo con personalidad jurídica propia que gira en la órbita del Banco Mundial.

Como se ha visto, generalmente una relación derecho internacional público se establece entre Estados soberanos, pero algunos Tratados descriptos el artículo 75 de la Constitución tienen la virtualidad de posibilitar que una persona de derecho privado se convierta –dadas determinadas circunstancias- en protagonista de una relación contenciosa de derecho internacional público.

Tal es el caso de los Tratados de Derechos Humanos (inc. 22, párrafos 2° y 3°)  y de los Tratados de Protección de las Inversiones (que forman parte de los previstos en el inc. 22, párrafo primero). 
Ambos son también los que ofrecen la mayor posibilidad de que un acto de un gobierno local genere la responsabilidad internacional del Estado federal. En caso de reclamos la defensa del Estado compete al Estado nacional (Secretaría de Derechos Humanos y Procuración del Tesoro de la Nación, respectivamente).

Si bien la reforma de 1994 elevó a la categoría constitucional a los Tratados de Derechos Humanos, su existencia no es una novedad pues muchos de ellos se encontraban en vigencia con anterioridad [1].

Por tal motivo centraremos nuestra exposición en los Tratados Bilaterales en materia de Inversiones y hacia  el final formularemos algunas reflexiones sobre su relación con los Convenios del artículo 124 de la Constitución. Ambos tienen en común su ubicación infraconstitucional en la pirámide jurídica.

Los TBIs y el CIADI:

Generalmente el inversor extranjero –en realidad cualquier inversor- es muy sensible a cuatro cuestiones fundamentales: las acciones gubernamentales lesivas de la propiedad privada, la inestabilidad legislativa, la lentitud y el costo de la Justicia  y los cambios bruscos de jurisprudencia.

Para atenuar estos factores disuasorios de la inversión los países han recurrido a diversos instrumentos, entre los cuales merecen mencionarse los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección recíproca de las inversiones –vulgarmente denominados TBIs- y el arbitraje como método de solución de los conflictos, fundamentalmente en el contexto de las reglas de arbitraje del CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones) y de la UNCITRAL (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional).

Tanto los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (TBIs) como los capítulos de inversiones de los tratados de libre comercio (TLCs) -que muchas veces emulan los contenidos de TBIs e incluso señalan al CIADI como organismo al cual someterle controversias que pudieran  suscitarse con los Estados firmantes (tal es el caso del ALCA para las Américas, por ejemplo)- forman una especie de "bloque jurídico" que se halla al margen de lo que es considerado hoy Derecho Internacional Público o Privado, para pasar a ser una especie de nuevo derecho dedicado a dar garantías a las inversiones extranjeras.

Puede afirmarse, entonces, que frente a este notable fenómeno de la expansión transnacional del capital se asiste a una paralela internacionalización de los contratos del sector privado[2] y al desarrollo de un derecho de las inversiones internacionales (o derecho internacional de las inversiones extranjeras).

La inversión extranjera se concreta a través de contratos, algunas veces celebrados con el sector privado y otras con el sector público.

Una modalidad usual de entrada de la inversión extranjera directa consiste en la conclusión de un contrato del  inversor extranjero con el Estado. Esos contratos han desempeñado un papel fundamental en los procesos de inversión extranjera directa, sobre todo en los países en desarrollo, en los que a menudo la explotación de un sector o actividad requiere la celebración de  un contrato de concesión con la entidad estatal pertinente.

Entre nosotros se ha sostenido que “la Administración Pública puede celebrar dos tipos de contratos: "administrativos" propiamente dichos y de "derecho común" (civil o  comercial). Ambas categorías integran el género "contratos de la  Administración Pública”[3]

Nuestros tribunales han considerado que “los contratos administrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos, caracterizados por elementos especiales, como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del Derecho Privado”[4].

Además de esta diferenciación de los contratos administrativos del resto  de los contratos comerciales ordinarios, y habida cuenta de las  poderosas consideraciones de política pública subyacentes a la contratación pública, ya sea en relación con proyectos de inversión extranjera directa u otras funciones económicas auspiciadas por el Estado, generalmente se hace valer en relación con la negociación, conclusión, funcionamiento y denuncia de tales contratos, un componente de reglamentación de derecho público y de facultades discrecionales públicas.

A partir de la segunda mitad del siglo pasado se comenzó a desarrollar una tendencia a considerar que los contratos administrativos celebrados con un inversor extranjero eran objeto de un proceso de "internacionalización",  a partir de la  preocupación relativa a la imparcialidad en la solución de los diferendos y del objetivo de neutralizar la superioridad inherente de las instituciones del país receptor de la inversión, habida cuenta de sus facultades soberanas en materia de derogación de los contratos o de injerencia en los mismos.

Muchos de los primeros diferendos importantes en materia de inversión extranjera se referían al funcionamiento y denuncia de estos contratos, sobre todo mediante la renegociación,  expropiación o nacionalización. Estas controversias se zanjaron con laudos arbitrales internacionales que contemplaban y desarrollaban la pertinencia de la legislación internacional en materia de inversión extranjera en los contratos de Estado y las doctrinas conexas[5]

Como adelantáramos, la Argentina suscribió alrededor de cincuenta y seis Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones y aprobó el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre un Estado y Nacionales de otro Estado, por el cual se crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)

Los TBIs establecen la posibilidad de que un inversor extranjero –sujeto de derecho privado- demande a un Estado ante una instancia arbitral internacional por la violación del estándar previsto en dicho instrumento. La interposición de esa demanda suspende la protección diplomática hasta el cumplimiento del laudo.

El estándar podría definirse  como la conducta garantizada cuya violación  habilita el acceso a los mecanismos de protección previstos en los acuerdos.

Ante cada controversia se constituye un tribunal ad-hoc, no permanente, que emite un laudo, obligatorio y definitivo para las partes, salvo algunos procedimientos extraordinarios, uno de los cuales es el de de anulación  (art. 52), en cuyo caso se conforma una Comisión ad-hoc. 

El ser parte de la Convención CIADI no significa someterse automáticamente a la jurisdicción del Centro ya que debe mediar un consentimiento escrito para habilitar su intervención. 

Por lo tanto fueron los TBIs los instrumentos para que ese consentimiento quedara manifestado por parte del Estado. El inversor extranjero expresa su consentimiento al momento de registrar la solicitud de arbitraje. 

Durante los años noventa también se llevaron a cabo, tanto a nivel nacional como provincial, procesos de transferencia de la gestión de servicios públicos al sector privado. Estos procesos, vulgarmente conocidos como “privatizaciones”, se materializaron a través de contratos de concesión y licencias de servicios públicos.

Un incumplimiento contractual debe dirimirse ante los tribunales (provinciales o federales) pactados, pero puede evolucionar hacia la violación del estándar de un TBI, en cuyo caso el inversor extranjero puede acudir a la instancia arbitral internacional.

En el proceso arbitral internacional una de las partes va a ser siempre un inversor extranjero o un inversor extranjero controlante de una sociedad local, aunque el CIADI  ha admitido reclamos de accionistas extranjeros minoritarios[6].

Los Estados conforman la otra parte dentro de los procedimientos adelantados ante el CIADI.

Por regla general, acuden como partes demandadas y no como demandantes por cuanto en la práctica son mayores las reclamaciones de los inversionistas que consideran que el Estado ha violado estándares mínimos de protección de sus inversiones y porque el sistema CIADI no favorece la intervención de los Estados como partes demandantes.

En efecto, salvo la existencia de una cláusula compromisoria o de un compromiso suscrito entre el inversionista y el Estado, la manifestación del consentimiento de los inversionistas para acudir al CIADI se realiza con la presentación de su demanda, lo que limita la actuación de los Estados, que sólo podrían demandar ante el CIADI mediante una demanda de reconvención, una vez que el inversionista ha iniciado el procedimiento[7].

De conformidad con el artículo 25.1 del convenio tienen acceso al CIADI los Estados que lo han ratificado, así como sus subdivisiones políticas u organismos públicos acreditados ante dicha institución. En este último caso, el consentimiento de la subdivisión política o del organismo público deberá ser aprobado por el Estado, salvo que éste último hubiese indicado ante el Centro que la aprobación no es necesaria[8].

Al respecto, indica el artículo 25.3: El consentimiento de una subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante requerirá la aprobación de dicho Estado, salvo que éste notifique al Centro que tal aprobación no es necesaria.

La parte demandante tendrá la carga de verificar si el Estado receptor de la inversión ha aprobado la intervención directa de alguna de sus subdivisiones políticas u organismos públicos, a fin de determinar ante quién dirige su demanda; no obstante la práctica CIADI muestra que en algunos casos en los cuales hay entidades gubernamentales involucradas, los inversionistas demandantes inician sus demandas contra la entidad y contra el Estado[9]. 

No es el caso de la República Argentina, que no ha acreditado ninguna subdivisión política u organismo público a tales fines, por lo que los hechos en los que sean parte las provincias pueden eventualmente derivar en una controversia dirigida contra la República Argentina.

En tales casos, la información y documentación necesaria para la mejor defensa de los intereses del Estado Nacional se encuentra en poder de las provincias en tanto fueron ellas quienes celebraron los contratos mediante los cuales se concretó la inversión extranjera.

En tal sentido, el Foro Federal Permanente de Fiscales de Estado de la República Argentina ha manifestado su vocación y voluntad de participar y colaborar en la defensa de los intereses comunes y concurrentes de la Nación y las provincias.

Para ello resulta necesario mantener una fluida interrelación con los Fiscales de Estado y los Asesores de Gobierno que tienen a su cargo la defensa judicial de las provincias argentinas, a fin de recibir toda la información disponible acerca de las inversiones que se hubieran celebrado en sus ámbitos territoriales y a cuyo respecto se hubiese planteado una controversia internacional.

Por lo tanto, mediante  Resolución  61/2003 de la  Procuración del Tesoro de la Nación, en el marco del Decreto Nº 1116/00, Resolución PTN Nº 2/01 y normas concordantes sobre la representación del Estado Nacional ante jurisdicciones extranjeras e internacionales que tiene atribuidas el mencionado organismo:
a)     se invitó a los Fiscales de Estado y Asesores de Gobierno, con competencia para ejercer la representación y patrocinio de sus respectivas provincias, a participar y colaborar en el diseño de la estrategia de defensa de la República Argentina en los arbitrajes internacionales en los que es demandada por causas que tienen su origen en inversiones concretadas en las provincias.
b)    se solicitó a los señores Fiscales de Estado y Asesores de Gobierno su colaboración en la coordinación, acopio y remisión, por donde corresponda, a la Procuración del Tesoro de la Nación, de toda la documentación referida a las inversiones extranjeras concretadas en las provincias, en original o fotocopias autenticadas, juntamente con los informes que estimen necesarios para lograr la mejor defensa del Estado.
c)     se constituyó, a esos efectos, una Secretaría que funciona en el Sector de Asuntos Internacionales de la Procuración del Tesoro de la Nación, que tiene a su cargo la coordinación de las distintas actividades y la realización de las comunicaciones que resulten necesarias.

Pero con independencia de la existencia o no de la autorización estatal para que sus organismos políticos y administrativos actúen directamente ante el CIADI, el Estado nacional es responsable internacionalmente por las acciones y omisiones de los mismos[10].

Si analizamos los preceptos establecidos por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU en sus trabajos sobre Responsabilidad Internacional de los Estados, aprobado por  Resolución Nro. 56/83 de la Asamblea General del 12.12.01, encontramos claramente la cuestión en dos artículos importantes de dicho documento. El primero de ellos es el art. 4 que dispone: “Comportamiento de los órganos del Estado. 1- Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del mismo. 2- Se entenderá que órgano incluye a toda persona o entidad que tenga esa condición según el derecho interno”.

En el artículo señalado, se indica la responsabilidad internacional del Estado más allá de que el acto ilícito sea cometido por algún órgano del Estado nacional, como así también correspondiente a uno de sus miembros subnacionales. 

Ello encuentra complemento con el artículo 5 al disponer que: “Comportamiento de una persona o entidad que ejerce atribuciones del poder público. Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o entidad que no sea órgano del Estado según el artículo 4, pero esté facultada por el derecho de ese Estado para ejercer atribuciones del poder público, siempre que, en el caso de que se trate, la persona o entidad actúe en esa capacidad”.

Estos artículos  refieren a la situación de los Estados Federales y su relación con sus estados miembros; lo cual aplicado al caso de la República Argentina, explicaría – a la luz del derecho internacional público – la relación entre el Estado Federal y las Provincias de suscitarse algún incumplimiento por parte de éstas últimas, respecto al Derecho Internacional y a las obligaciones que éste le impone al Estado Federal, como estructura.

En ese contexto,  si bien la forma de organización de un Estado, su estructura y sus órganos, no se rigen por el derecho internacional, sino por el ordenamiento jurídico interno, el Derecho Internacional tiene una función propia que es delimitar la responsabilidad internacional del Estado por los comportamientos de aquellos órganos y/o entidades que actúan, según esa organización interna, conforme prerrogativas de derecho público interno.

Esa es la tendencia en el derecho internacional a la luz de la jurisprudencia y doctrina más sobresaliente. Al respecto existen  diversos pronunciamientos de los tribunales internacionales que atribuyen la responsabilidad internacional al Estado Federal por los comportamientos realizados por los Estados sub-nacionales, en el caso argentino, las provincias.

Debe tenerse en cuenta también que el art. 4 al hacer referencia a un órgano del Estado, lo realiza bajo un concepto amplio que incluye no solamente a los órganos de la administración central, funcionarios de nivel superior o personas encargadas de las relaciones exteriores solamente, sino también incluye a los órganos de gobierno de cualquier tipo y jerarquía “...inclusive a nivel provincial o incluso local... no se distingue entre órganos ejecutivos, legislativos ni  judiciales.

En ese sentido puede mencionarse  la decisión de la Comisión Franco – Italiana de Conciliación en el asunto relativo a los “Herederos del duque de Guisa” quién afirmó que “...a los efectos de alcanzar una decisión en el presente caso, poco importa que el decreto del 29 de agosto de 1947 no fuera promulgado por el Estado Italiano sino por la región de Sicilia, ya que el Estado Italiano responde de la aplicación del Tratado de Paz, incluso en los que respecta a Sicilia, independientemente del grado de autonomía que el derecho público de la República Italiana conceda a Sicilia en las relaciones internas...”.

Este principio también fue corroborado en los trabajos preparatorios de la Conferencia para la Codificación del Derecho Internacional de 1930. Específicamente para el caso que nos ocupa,  no interesa que la división territorial conforme un Estado Federal o sea una región autónoma específica, como así tampoco interesa si el derecho estatal confirió, o no, al poder legislativo federal la facultad de obligar a esa división territorial a acatar las obligaciones internacionales del Estado.
En la actualidad estamos en presencia de federalismos muy disímiles entre sí, reconociendo un elemento común en la mayoría de ellos que es, la falta de personalidad jurídica internacional de sus Estados miembros, en especial, la capacidad para celebrar tratados. De ello se deduce  que  la responsabilidad internacional es de Estado a Estado y – por ende – los Estados miembros de una federación carecerían también de esa capacidad de responder  internacionalmente ya que el único responsable en el plano internacional son los Estados y – en el caso de una federación – el Estado Federal.

Entre los casos vinculados a contrataciones provinciales en que se ha demandado ante el CIADI al Estado nacional encontramos los siguientes:
·        “Vivendi”, relacionada con la frustración de un contrato de concesión de agua potable entre Aguas del Aconquija S.A. y la Provincia de Tucumán[11];
·        El reclamo original de “Enron”, vinculado con la aplicación del impuesto de sellos por parte de algunas provincias –Santa Cruz, Río Negro, Neuquén, La Pampa y Chubut- a operaciones de Transportadora de Gas del Sur S.A[12].;
·         “Azurix” , por la frustración de una concesión  de agua potable y desagües cloacales en la Pcia. de Buenos Aires[13].
·        Aguas de Santa Fe[14]

El artículo 124 de la Constitución Nacional: la gestión internacional de las Provincias:

El debate sobre la gestión internacional de los actores subnacionales se hizo más intenso y complejo a partir de la reforma de la Constitución Nacional en 1994.

El artículo 124 establece que: “Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar convenios internacionales, en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno Federal o el crédito público de la Nación, con conocimiento del Congreso Nacional...”

A los propósitos de nuestra exposición circunscribiremos las reflexiones a la segunda parte del artículo.

En primer lugar, cabe destacar que los constituyentes han preferido utilizar la denominación “convenios” internacionales que podrán suscribir las provincias con Estados extranjeros,  en lugar de utilizar el término “tratado”.

La idea subyacente a los convencionalistas ha sido que dichos convenios internacionales fueran celebrados por las provincias con la finalidad —casi exclusiva— de obtener financiación por parte de Estados extranjeros y de realizar acuerdos de índole económica.

La posibilidad para las provincias de celebrar “convenios internacionales”, está sujeta a ciertas limitaciones establecidas en el mismo texto normativo en análisis:
1)    que no sean incompatibles con la política exterior de la Nación,
2)    que no afecten facultades delegadas al Gobierno Federal,
3)    que no afecten el crédito público de la Nación, y
4)    que se celebren con conocimiento del Congreso Nacional.

Que no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y que no afecten facultades delegadas al Gobierno Federal:

Argentina es un Estado federal y no una Confederación (donde las relaciones exteriores pueden estar divididas entre diferentes órganos, provinciales o nacionales). En un Estado federal, la política exterior está unificada en el gobierno federal.

La conducción de la política exterior es competencia del Gobierno Federal por delegación en la Constitución Nacional a través de los arts. 27, 75 (incs. 13, 15, 18 y 19), 99 inc. 11, 125 y 126.

Los convenios internacionales a que se refiere el art. 124 son —fundamentalmente— los relativos a préstamos de países extranjeros o de organismos internacionales, para el financiamiento de obras públicas de la provincia, o bien para la transferencia de tecnología de punta, o para la radicación de industrias en el territorio provincial.

En síntesis, se trata de convenios principalmente, de orden económico y social y sobre materias que han sido reservadas al gobierno local excluídas —por ende— de la órbita del gobierno federal, o —al menos— concurrentes con éste, conforme surge del art. 125 in fine de la C.N.  (“Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden …  promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura”.)

El espíritu de la redacción final de la cláusula constitucional es que  la facultad de celebrar convenios internacionales a que se refiere alcanza al crédito y a la búsqueda y obtención de financiamiento externo.

Que no afecten el crédito público de la Nación:

Ello implica no comprometer la responsabilidad de la Nación o el alcance de los compromisos de esa índole que contrajo.

Al decir que las provincias no pueden afectar el crédito público de la Nación, la Constitución ha querido limitar su capacidad  de endeudamiento para evitar que las reservas del país, o su crédito, puedan alterarse por los compromisos provinciales.

No afectar el crédito público de la Nación significa que dichos convenios financieros provinciales-internacionales, no deben tener el aval del Estado nacional, es decir que el gobierno federal no puede ni debe comprometerse como fiador o avalista de la provincia, que sería el deudor principal.

En la práctica, los tratados de contenido económico requerirían la garantía de la Nación. Pero ello tornaría abstracta  la condición de no afectar al crédito público de la Nación.

No obstante, en los tratados que no requieran garantía de la Nación será pertinente que cualquiera de las partes del tratado solicite la intervención del Poder Ejecutivo Nacional, por vía del Ministerio competente. Cualquiera de las partes podrá solicitar una declaración del Poder Ejecutivo Nacional sobre la no afectación de la política exterior de la Nación ni de su crédito público.

Al respecto cabe mencionar que el artículo 25 de la Ley 25.917 (Régimen Federal de Responsabilidad Fiscal) establece que “los gobiernos provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de los Municipios para acceder a operaciones de endeudamiento y otorgar garantías y avales, elevarán los antecedentes y la documentación correspondiente al Ministerio de Economía y Producción, el que efectuará un análisis a fin de autorizar tales operaciones conforme a los principios de la presente ley”.

Que se celebren con conocimiento del Congreso Nacional:

Existen al respecto dos posturas:
a) la doctrina del conocimiento, y
b) la doctrina de la aprobación

Nos inclinamos por la doctrina de la aprobación dado que, como se conlcuiá, es el Estado Federal el único responsable internacionalmente por eventuales daños.

La responsabilidad internacional por actos de las Provincias:

Los sujetos del derecho internacional –Estados soberanos- pueden celebrar tratados, estén o no regidos por la Convención de Viena. Pero, en el caso de los Estados miembros de un Estado Federal –que son autónomos pero no soberanos-, tal atribución no viene dada directamente del derecho internacional público, sino por la constitución del Estado, encontrando entonces su capacidad para actuar internacionalmente, en una disposición constitucional y, por ende, de derecho interno. De ello concluimos que los “acuerdos internacionales” a los que alude el art. 124 CN no son “tratados internacionales” por no estar regidos por el Derecho Internacional Público.

Entonces, ¿Qué pasa en el caso de que una provincia, por ejemplo, no abone, o no lo haga en la moneda pactada, un compromiso asumido en el marco del art. 124 de la Constitución con un acreedor extranjero?. Más aún, supongamos que la imposibilidad de cumplimiento tenga origen en una restricción cambiaria del Estado nacional. Incluso ese acreedor podría invocar como inversor extranjero la violación del estándar de un TBI .

De bonistas acreedores del Estado Nacional ya hay un antecedente en el CIADI[15] y hasta qué punto el supuesto del empréstito provincial no es similar al de un contrato de servicios u obra pública celebrado por una provincia con un cocontratante extranjero, de los que ya han dado lugar a demandas arbitrales internacionales contra el Estado nacional[16]?

Es impensable suponer que las provincias puedan responsabilizarse internacionalmente por acuerdos celebrados con otros países. Siempre será el Estado federal en quien recaiga esa responsabilidad, no sólo por las razones jurídicas expuestas, sino también económicas.
Algunas Provincias  incluyeron la cláusula federal en sus textos constitucionales.

La llamada cláusula federal indica las facultades de gestión externa que pueden poseer los distintos miembros de un Estado Federal, conforme sus propias constituciones.

En el ámbito del Derecho Internacional Público y dentro del instituto de la Responsabilidad Internacional del Estado, cuando se estudia el caso de las federaciones, vimos que en caso de incumplimiento por parte del Estado sub-nacional de un acuerdo internacional celebrado por éste, en el ámbito internacional la responsable sería la Nación.

De hecho a lo largo del tiempo el financiamiento externo de las provincias con organismos de crédito multilaterales (BID-BIRF-BCO. MUNDIAL) presentó dos grandes modalidades:
1)    A través del  tipo de crédito  “indirecto” o también llamado “préstamo con convenio subsidiario”, que representa la mayor porción de los préstamos adjudicados por los Bancos a las provincias.  El prestatario en los créditos indirectos es la Nación, quien luego le transfiere los fondos a la provincia con un convenio subsidiario de préstamo.
2)    Mediante créditos “directos”, en los cuales la provincia es el prestatario inmediato y discute los contenidos y condiciones con el Banco, pero es el gobierno nacional quien los garantiza.  Los créditos directos suponen una mayor participación y “autonomía política” por parte de las provincias que deciden qué financiar; cómo estructurar los programas; y cuánto se va a gastar.

Entre 1991 y 1994, los Bancos otorgaron los primeros préstamos a las provincias bajo la modalidad de convenios subsidiarios de traspaso de fondos con la Nación, en los cuales las provincias tenían un escaso poder de decisión. Los mismos apuntaban al ordenamiento fiscal de las provincias, así como a la descentralización de los sectores de salud y educación.

A partir de 1995, los Bancos empezaron a hacer viables los primeros créditos directos a las provincias e incluyeron como nuevo elemento los programas de inversión.

Pero en la práctica el Estado federal termina siendo el responsable en última instancia, ya sea como garante  de los créditos directos o bien como prestatario en los créditos con convenio subsidiario.

En ese sentido, James Crawford, relator especial de Naciones Unidas para este tema, en su informe a la Asamblea General al referirse al comentario del Art. 4 de su proyecto de artículos, referido a la responsabilidad internacional en los casos de las federaciones, atribuye la responsabilidad internacional al Estado federal reconociendo dos excepciones que son:
1)    cuando la contraparte acepta limitar la responsabilidad por incumplimiento solamente al Estado sub-nacional, y
2)   en caso de que una cláusula federal así lo establezca.

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Notas:

(*) Texto de la exposición realizada por el Dr. Miguel Ángel Díaz el 5 de junio de 2013 en el Primer Congreso Internacional de Abogacía Estatal, Local y Federal, organizado por la Procuración General de la Ciudad Autónoma de Buenos Ares: “El derecho administrativo en el Estado Constitucional Social de Derecho”, Teatro General San Martín, sala Martín Coronado, Buenos Aires, 4, 5, y 6 junio de 2013.

[1] En 1984 se hizo parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José, Costa Rica). No sólo adhirió a la parte dogmática de este acuerdo, sino que también aceptó los mecanismos de control y jurisdiccionales que él establece. Se sometió a la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la obligatoriedad de sus fallos. Se hizo parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su protocolo facultativo en 1986; de la Convención sobre la Eliminación  de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer en 1985; de la Convención contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes en 1986 y de la Convención de los Derechos del Niño en 1989.

[2] Esta tendencia a la internacionalización y a la uniformidad de las normas puede advertirse especialmente en el contrato de transporte, que forma parte de un verdadero jus in fieri (Ver  DÍAZ, Miguel Ángel, "Contrato de Transporte", en "Tratado de Derecho Comercial", "Contratos Comerciales Modernos", Ernesto Eduardo Martorell (Director), Juan Carlos Pratesi (Coordinador), Bs. As., La Ley, 2010, t. IV, ps. 797 y sigtes.)

[3] Marienhoff,  Miguel - Tratado de Derecho Administrativo - Tomo III A, Ed. Abeledo Perrot, 1983, pág. 20.

[4] Voto del juez Fayt en el caso “Dulcamara, S.A. c. ENTEL. s/ Cobro de Pesos.” (Fallos CSJN, 313:376, 29/03/90).

[5] CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE COMERCIO Y DESARROLLO, CONTRATOS DE ESTADO, Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados con los acuerdos internacionales de inversión, Nueva York y Ginebra, 2004, págs. 3 a 5.

[6] En los casos “CMS Gas Transmisión Company” (accionista minoritario de la compañía Transportadora de Gas del Norte) el 12 de mayo de 2005 (condena por US$ 133,2 millones) y “LG&E” (accionista minoritario de Gas Natural BAN) el 25 de julio de 2007 (condena por U$S 57,4 millones). En el 2007 también presentó un reclamo ante el CIADI el holding italiano Impregilo, que tenía el 43 % de las acciones de la concesionaria Aguas del Gran Buenos Aires cuando a principios del 2006 la Pcia. de Bs. As. rescindió el contrato por mala prestación del servicio.

[7] Son pocos los procedimientos iniciados por Estados o entidades gubernamentales: Gabón vs. Société Serete S.A. Caso CIADI ARB/76/1. Government of the province of East Kalimantan v. PT Kaltim Prima Coal and others. Caso CIADI ARB/07/3.

[8] En la actualidad, los Estados de Australia, Perú, Portugal, Reino Unido, Ecuador, Guinea, Kenia, Madagascar, Nigeria y Sudán han aprobado la actuación de sus subdivisiones políticas y organismos públicos ante el CIADI y, de éstos, los cuatro primeros notificaron que sus instituciones no requieren aprobación para acudir al CIADI.

[9] Por ejemplo, así ha sucedido en algunos casos iniciados contra la Empresa Estatal Petróleos del Ecuador, Petroecuador, en los cuales se ha vinculado también al estado ecuatoriano. Perenco Ecuador Ltd. vs. República del Ecuador y Empresa Estatal Petróleos del Ecuador, Petroecuador. Caso CIADI ARB/08/06.

[10] Así se reiteró en el asunto Metalclad Corporation vs. Estados Unidos Mexicanos. Caso CIADI ARB AF /97/1, laudo 30 de agosto, 2000

[11] “Compañía de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal v. Argentine Republic” (Case No. ARB/97/3).

[12] ENRON CORPORATION Y PONDEROSA ASSETS. LP c/ REPÚBLICA ARGENTINA (ARB/01/3)

[13] AZURIX CORP. c/ REPÚBLICA ARGENTINA (ARB/01/12)

[14] AGUAS PROVINCIALES DE SANTA FE S.A. (APSF), SUEZ (FRANCIA), SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA S.A. (AGBAR) (ESPAÑA) E INTERAGUA SERVICIOS INTEGRALES DEL AGUA S.A. (INTERAGUA) (ESPAÑA) c/ REPÚBLICA ARGENTINA (ARB/03/17)

[15] El 4 de agosto de 2011 un tribunal de arbitraje del CIADI se declaró competente para entender en el caso de los bonistas italianos contra la República Argentina (Caso CIADI No. ARB/07/5, Abaclat y otros contra la República Argentina). La decisión sobre competencia y admisibilidad sostiene que “los bonos en cuestión y, en particular los derechos que tienen los demandantes en esos bonos, califican como “inversión” en el marco del Artículo 1(1) del TBI, realizada “en el territorio de Argentina” y en “cumplimiento de las leyes y reglamentos de Argentina” (párrafo 713, (ix)) de la decisión). El párrafo 378 de la decisión tiene el texto siguiente: “No cabe duda de que los fondos generados a través del proceso de emisión de bonos fueron puestos en definitiva a disposición de Argentina, y sirvieron para financiar el desarrollo económico de Argentina. Si esos fondos se utilizaron realmente para el pago de deudas preexistentes de Argentina o si fueron utilizados en gastos del Gobierno es irrelevante. En cualquiera de los dos casos fueron utilizados por Argentina para manejar sus finanzas, y debe considerarse que tales fondos contribuyeron al desarrollo económico de Argentina y por lo tanto que la inversión se realizó en Argentina”. En resumen, el tribunal considera que los bonos comprados en cualquier plaza del mundo son “inversiones” en el territorio del Estado emisor, y que tales inversiones gozan de protección en el marco de tratados bilaterales de inversión.

[16] Si bien en el caso de los bonos la diferencia no surgiría directamente de una inversión (requisito para que el CIADI pueda entender en un caso, conforme al Artículo 25 de su propio Convenio), ni sería una inversión “en el territorio” de Argentina, ni, por tanto, una inversión protegida en el marco del tratado entre ambos países. En el caso Salini, en que se determinó que para que una transacción o actividad califique como “inversión” en el marco del Artículo 25 debe cumplir todos los siguientes criterios:
1) ser una contribución,
2) de cierta duración,
3) de una naturaleza tal que genere ganancias o ingresos,
4) de cierto particular riesgo, y
5) de tal naturaleza que contribuya al desarrollo económico del Estado receptor
Es evidente que la compra de bonos no cumple los criterios fijados en el caso Salini. Sin embargo, tras descartar el criterio Salini el tribunal del caso de los bonistas italianos concluye que basta que dicha compra sea una “contribución” para que pueda calificarse como “inversión” conforme a lo dispuesto por el Artículo 25 del Convenio (párrafo 367 de la decisión).