domingo, enero 23, 2011

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: LA FRONTERA ENTRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL DERECHO INTERNACIONAL.



(Intervención del Dr. Miguel Ángel Díaz en el III Congreso Internacional de Abogacía Pública "Horizontes del Derecho Administrativo en el Siglo XXI", Buenos Aires, 3 de noviembre de 2010)


No pretendo ni remotamente realizar una exposición académica. Sólo trataré de compartir con ustedes algunas opiniones, por supuesto personales y controvertibles sobre:

- La preconizada internacionalización de los contratos administrativos.
- La conveniencia de mantener la frontera entre el derecho administrativo y el internacional como un límite que no es prudente traspasar.

El profesor francés Prosper Weil hace ya más de 10 años escribió un artículo cuyo título es una verdadera tesis: "El Estado, el inversor extranjero y el derecho internacional: no más una relación tormentosa de un ménage à trois".

Él describe tres etapas del proceso por el cual el derecho internacional pasó de ser un controvertido intruso en el binomio Estado-inversor extranjero hasta transformarse en una relación, que califica como pacífica, de "un grupo de tres".

Refiere a la primera etapa como aquella en que cualquier contrato -que no fuera un contrato entre Estados- estaba regido por la ley local y el inversor debía agotar los recursos internos disponibles. Si el Estado del inversor decidía tomar su caso lo hacía a través de la figura de la protección diplomática, bajo el fundamento de que el Estado receptor de la inversión había violado sus obligaciones frente al Estado del inversor. Es decir, el incumplimiento contractual por parte del Estado anfitrión en perjuicio del inversor extranjero no constituía per se un acto reprobado internacionalmente. El inversor disfrutaba de la protección diplomática como extranjero, no como parte contractual.

Luego describe una segunda etapa, en la que la internacionalización del contrato sólo era posible cuando las partes así lo hubieran dispuesto. En otras palabras, era la aplicación de la ley local del Estado receptor de la inversión la que haría aplicable el derecho internacional. No obstante subsistía cierta resistencia a someter al derecho internacional una relación legal en la cual una de las partes no era sujeto de derecho internacional.

En este sentido en la Convención CIADI aparece una referencia expresa al derecho internacional. Su artículo 42 establece que "El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables". Es decir que, al menos en ciertas circunstancias, normas del derecho internacional pueden regir las relaciones entre un Estado y un inversor extranjero.

Por último describe una tercera etapa en la que un número creciente de TBIs determinan como ley aplicable simultáneamente:
a) la ley interna del Estado parte en la disputa,
b) las previsiones del Tratado en si, y
c) los principios y reglas del derecho internacional.

Por ello sostiene que la ley de los contratos del Estado debe ser considerada como un componente más -junto a las previsiones del Tratado en sí y a los principios y reglas del derecho internacional- del derecho de la inversión, dando origen a un "nuevo derecho internacional de los contratos del Estado".

Afirma, finalmente, que –en consecuencia- la presencia del derecho internacional entre inversores y Estados contratantes no es más una cuestión de controversia.

Sin embargo el optimismo de Prosper Weil encuentra obstáculos importantes tanto en el caso de los TBIs con mecanismos acumulativos como en la experiencia práctica recogida en el ámbito arbitral, sobre todo por nuestro país, donde la pretendida calma del "grupo de tres" está muy lejos de consolidarse.

Tomaré para el análisis la experiencia argentina, que es muy representativa pues en esta década afrontó 53 procesos arbitrales (45 CIADI y 8 UNCITRAL), de los cuales 20 aún se encuentran en trámite.

Para facilitar la comprensión dividiré al análisis en 3 momentos o épocas:
- La década de los ’90 que podríamos llamar de gestación instrumental y legal.
- La crisis de principios de siglo y sus secuelas, que podríamos denominar "era de conflicto";
- La situación al fin de la década y las conclusiones a raíz de la experiencia práctica, de cara a lo que queda del siglo XXI.


Época gestacional:

En la década de 1990 la Argentina suscribió alrededor de 56 Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones.

Los TBIs establecen la posibilidad de que un inversor extranjero –sujeto de derecho privado- demande a un Estado ante una instancia arbitral internacional por la violación del estándar previsto en dicho instrumento. Por eso hay quienes sostienen que la Convención CIADI es una especie de "cláusula Calvo internacional" dado que se sustituye, en principio, la protección diplomática.

El estándar podría definirse como la conducta garantizada cuya violación habilita el acceso a los mecanismos de protección previstos en los acuerdos.

Asimismo, mediante la ley 24.353 se aprobó el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre un Estado y Nacionales de otro Estado, celebrado en Washington en 1965, por el cual se crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), que es un organismo administrativo con personalidad jurídica propia que gira en la órbita del Banco Mundial.

Su objeto consiste en facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje de acuerdo con las disposiciones del Convenio.

Ante cada controversia se constituye un tribunal ad-hoc, no permanente, que emite un laudo, obligatorio y definitivo para las partes, salvo algunos procedimientos extraordinarios, uno de los cuales es el de de anulación (art. 52), en cuyo caso se conforma una Comisión ad-hoc.

El ser parte de la Convención CIADI no significa someterse automáticamente a la jurisdicción del Centro ya que debe mediar un consentimiento escrito para habilitar su intervención.

Por lo tanto fueron los TBIs los instrumentos para que ese consentimiento quedara manifestado por parte del Estado. El inversor extranjero expresa su consentimiento al momento de registrar la solicitud de arbitraje.

Durante los años noventa también se llevaron a cabo, tanto a nivel nacional como provincial, procesos de transferencia de la gestión de servicios públicos al sector privado. Estos procesos, vulgarmente conocidos como "privatizaciones", se materializaron a través de contratos de concesión y licencias de servicios públicos y fueron hijos de otra emergencia, la que a nivel nacional fue declarada por la ley 23.696.
  

La era de conflicto:

Nuestro ingreso como país al siglo XXI fue bastante traumático: nos encontró inmersos en quizás la más profunda crisis económica e institucional que registró la República Argentina. La ola de saqueos, actos de vandalismo, violencia con víctimas fatales y la sucesión de cinco presidentes en una semana dan cuenta de la magnitud de la emergencia de fines de 2001.

Esa crisis descomunal obligó a los poderes del Estado a tomar medidas extraordinarias, previa declaración legal de la emergencia, que impactaron sobre una enorme variedad de relaciones jurídicas entre particulares y entre los particulares y el Estado.

Si bien algunas demandas tienen origen anterior a la crisis de 2001, en el contexto descripto, nuestro país ha debido afrontar ante el CIADI, 45 reclamos promovidos por inversores extranjeros, de los cuales 12 aún se encuentran en trámite, a la espera de laudo, y 10 se hallan suspendidos.

Argentina ha recibido 9 laudos condenatorios en el CIADI. De ellos, el 30 de julio de 2010, fueron anulados 2 (Sempra y Enron). A fines de mayo de 2010 había tres procesos de anulación de laudos condenatorios en trámite (Continental, LG&E y Aguas del Aconquija), a los que habría que agregar dos (Aguas de Santa Fe y Aguas Argentinas).

Hay dos casos (Azurix y CMS, cuya sucesora es Blue Ridge) concluidos, con pedido de anulación rechazados.

Existen diferencias sustanciales entre una controversia contractual y una de inversiones, en lo atinente a las partes, al ámbito material, a la ley aplicable y a la jurisdicción.


Las partes:

Las partes en los contratos de concesión o licencias –y en las eventuales controversias que se susciten- son el Estado, por un lado, y una empresa nacional constituida de conformidad con la ley 19.550, por el otro.

En cambio, en una controversia en materia de inversiones las partes son el Estado y el inversor extranjero, calificado según el TBI.

En los pliegos licitatorios se exigió expresamente que las personas jurídicas prestadoras de los servicios públicos fueran sociedades regidas por la ley argentina, a las cuales el artículo 2° de la Ley 19.550 les reconoce una personalidad jurídica y un patrimonio distintos al de sus accionistas, a los cuales no se les asegura su capital o ganancias eventuales (artículo 13, inciso 3 de la ley).

La Argentina siempre se ha opuesto al ejercicio de las acciones "indirectas" o "derivadas", entendiéndose por tales las que ejerce un accionista para obtener una reparación por un daño sufrido por la sociedad de la que es socio.

En tal sentido, la Corte Internacional de Justicia en el célebre caso "Barcelona Traction" (1970) dijo que los actos que afectan los derechos de una sociedad afectan también a sus accionistas, pero afectan los intereses de estos últimos y no sus derechos.

Consecuentemente, los accionistas sólo pueden reclamar por afectaciones a sus derechos, pero no por afectaciones a los derechos de la sociedad, teniendo en cuenta el principio básico de la personalidad jurídica diferenciada de la sociedad y de sus socios.

Sólo podría existir violación de los derechos de un inversor extranjero que fuera accionista de una sociedad local si se le impidiera hacer remesa de las utilidades al país de origen, o asistir y votar en las reuniones sociales u obtener su parte proporcional de los bienes remanentes de la sociedad en caso de liquidación, en cuyo caso estaríamos en presencia de una acción directa respecto de medidas que afectan sus derechos.

Sin embargo, en la inmensa mayoría de los arbitrajes iniciados ante tribunales CIADI contra nuestro país se advierte una extraordinaria laxitud en los criterios de otorgamiento de jus standi a accionistas extranjeros (mayoritarios –controlantes- y minoritarios) de la sociedad local que suscribió el contrato con el Estado.

Los tribunales CIADI han rechazado las excepciones de jurisdicción interpuestas por la Argentina frente a las acciones indirectas o derivadas a pesar de no cumplir con el art. 25 de la Convención.

La admisión de las acciones indirectas implica una vulneración, un exceso de los "límites exteriores" de la jurisdicción CIADI establecidos en el mencionado art. 25 que, a diferencia de la competencia (voluntad de someter una diferencia a un tribunal), no es materia disponible por las partes en el arbitraje.

Esta vulneración de la Convención arroja serias dudas acerca de que los laudos dictados generen una obligación internacional válida para la Argentina y deja abierta la posibilidad de su revisión por parte de la Corte Internacional de Justicia en punto a la jurisdicción del CIADI.

Pero los tribunales CIADI han ido más allá y admitieron como partes a accionistas minoritarios, lo cual agrega el riesgo adicional de que, teniendo en cuenta que para cada caso se constituye un tribunal ad-hoc, se arribe a soluciones distintas para cada uno de ellos y, eventualmente, contradictorias con el interés de la sociedad local.

El más elemental sentido común y la lógica formal imponen sostener que un accionista minoritario de un grupo inversor no puede ser admitido como parte en un proceso arbitral, pues no representa el interés de toda la empresa.

Esta es también la posición de los Estados Unidos: entre octubre y noviembre de 2003 el canciller argentino Rafael Bielsa y su par norteamericano Colin Powell se encontraban negociando la conformación de una comisión para buscar una definición común de "inversor protegido por los Tratados", que excluiría a los accionistas minoritarios . El mismo criterio fue adoptado en los casos: "Gami Investments, Inc. v. México" y "Mondev International Ltd. vs. EEUU" resueltos en el marco del NAFTA.

Por otra parte, el otorgamiento de jus standi al accionista extranjero de la empresa local se tradujo en una suerte de "doble vía procesal", como quedó evidenciado en el caso de los llamados "reclamos prematuros", con la evidente intención de presionar a los órganos estatales.

Un caso palmario de reclamo arbitral prematuro lo constituye el original de ENRON, accionista indirecto de TGS (Transportadora de Gas del Sur), que se suscitó a raíz de determinaciones del impuesto de sellos realizadas por las Pcias. de Santa Cruz, Río Negro, Neuquén, La Pampa y Chubut, que estaban siendo cuestionadas por TGS ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La Corte resolvió a favor de TGS, en virtud de lo cual el reclamo de ENRON fue interrumpido y quedó evidenciado que se trató de un modo de presionar sobre la Justicia local.

 
El ámbito material:

En cuanto al ámbito material, debemos recordar que la mayoría de los reclamos que nos ocupan se vinculan a incumplimientos y modificaciones contractuales producto de la aplicación de la ley de emergencia.

Y no toda violación del contrato constituye una violación de los estándares del tratado. Si bien un incumplimiento contractual puede evolucionar hacia la violación de un estándar convencional, el umbral de este último es mucho más alto.

En tal sentido, la jurisprudencia es clara en cuanto a que las cuestiones contractuales en las que exista jurisdicción pactada y que no evolucionen hacia la configuración de la violación de un estándar protegido por un Tratado, no articulan la responsabilidad internacional de la República Argentina .

En principio, las medidas de política económica general y de política monetaria constituyen medidas legítimas en el ejercicio del poder soberano del Estado.

Consecuentemente no pueden, en principio, ser consideradas como medidas de carácter expropiatorio (de expropiación indirecta) o contrarias a la obligación de trato justo y equitativo que imponen los TBI a menos que resulten discriminatorias, abusivas o arbitrarias y que la propiedad sea afectada de tal manera que quede incapacitada (criterio de la privación sustancial, vinculado a la propiedad y el control de la inversión).

Habiéndose consentido la jurisdicción local para las disputas derivadas de la ejecución del contrato –desde su inicio hasta su extinción-, la instancia arbitral internacional sólo estaría disponible para el inversor extranjero controlante de la empresa nacional en caso de denegación de justicia o trato discriminatorio.

Y así como las disputas contractuales o regulatorias no están dentro del alcance de la jurisdicción de los tribunales arbitrales internacionales de inversión, que no pueden ser considerados como Cortes de revisión administrativa, ningún Tratado puede constituirse en una póliza de seguro que garantice al extranjero una situación privilegiada respecto de los nacionales del país en que se ha radicado, frente a catástrofes y conmociones generalizadas, tal como ya lo predicara el Dr. Luis A. Podestá Costa en el año 1922 al enunciar su "Doctrina de la Comunidad de Fortuna".

En efecto, el extranjero obra en virtud de una resolución personal, libremente adoptada, cuando él mismo, o sus bienes, se sitúan en otro Estado. Al adoptar esa determinación sabe cuáles son las ventajas y los inconvenientes previsibles, y entra a participar de las alternativas materiales del nuevo medio en que se ha decidido a actuar. Como los demás habitantes de ese medio, debe gozar de los beneficios que ellos gozan y no puede sustraerse a los males que padecen.

En el caso Bustos la Corte ha dicho que "Si todos los sectores de la sociedad (vgr. asalariados, locadores, jubilados, acreedores en general) están soportando los necesarios e inevitables sacrificios que se requieren para superar una crisis de emergencia de la magnitud y gravedad como la que afectó al país, los actores no pueden válidamente ser los únicos en quedar al margen de esta situación."

Pero tribunales CIADI han condenado al Estado argentino por afectación del estándar de "trato justo y equitativo" en virtud de las medidas adoptadas, al desmontar el marco jurídico establecido en base al cual la decisión de invertir fue tomada.

Ahora bien, estas decisiones nos llevan a otra espinosa cuestión cual es la de determinar si un tribunal arbitral, en el marco del CIADI, puede condenar por daños y perjuicios a un Estado, fuera del caso de la expropiación indirecta.

No se encuentra zanjada esta situación en las normas que sustentan este procedimiento y tampoco puede derivarse de las normas de los Tratados en forma implícita ni surge de la propia existencia de la justicia arbitral.

Los tribunales arbitrales no pueden atribuirse competencia, en estos casos, para condenar a los Estados al pago de los daños y perjuicios aplicando por analogía la cláusula referida a la expropiación.

Deberían ser los Tribunales Nacionales los que debieran determinar la existencia del daño y su cuantificación a la luz del ordenamiento jurídico argentino y no a través de la aplicación de estándares internacionales.

 
El derecho aplicable:

En materia contractual, resultan aplicables el derecho argentino y el contrato.

Los cambios introducidos por las medidas de emergencia en los contratos de servicios públicos han sido defendidos sobre la base de dos argumentos principales: la situación de emergencia creada por el final del sistema de convertibilidad y la teoría de la mutabilidad de los contratos administrativos.

Al respecto, resultan interesantes las consideraciones que hace André de Laubadere respecto del derecho francés, que -como es sabido- ha inspirado nuestra tradición jurídica administrativa.

Explica Laubadere que la teoría de las circunstancias excepcionales -calificación aplicable a la emergencia- es una construcción jurídica elaborada por la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, según la cual ciertas decisiones que en tiempo normal serían consideradas ilegales pueden resultar legales en determinadas circunstancias porque aparecen como necesarias para asegurar el orden público y la marcha de los servicios públicos.

La doctrina de los cambios contractuales también se encuentra arraigada en el derecho federal de los EEUU, donde no se discuten las facultades de la Administración para modificar contratos sin que los contratistas puedan resistirse a los cambios, mediando un ajuste equitativo. Es más, el Reglamento de Adquisiciones Federales (FAR) prescribe que el contratista deberá seguir las instrucciones de la Oficina contratante aún pendiente la resolución final de cualquier pedido de remedio, reclamo, queja o acción.

En materia de derecho internacional de los EEUU, la tercera Reformulación de su Ley de Relaciones Exteriores establece que el Estado está exento de responsabilidad por el daño resultante de la repudiación de un contrato suscripto con un nacional de otro Estado cuando esa repudiación es resultado de una norma de policía, siempre que la norma no sea discriminatoria ni arbitraria.

Consecuentemente con estas doctrinas, la Corte Suprema de los EEUU ha declarado que la existencia de alteraciones o restricciones a los contratos como consecuencia del ejercicio del poder de policía no es razón suficiente para declarar su inconstitucionalidad: lo que es decisivo y necesario es la arbitrariedad de la medida

En el leading case de la Corte Suprema de los EEUU "Norman v. Baltimore and Ohio R.R. Co.", que versaba sobre contratos con cláusulas de pago de obligaciones en oro, la Corte declaró la constitucionalidad de una ley del Congreso que, pese al mayor valor adquirido por el oro, dispuso que esas obligaciones deberían pagarse en dólares billete al tipo de cambio uno a uno.

Desde su origen la jurisprudencia argentina ha aplicado la teoría primero a los períodos de dificultad considerados como consecuencias o secuelas de la guerra, pero luego, fuera de todo período de crisis general, cuando en determinadas circunstancias particulares, la aplicación de la legalidad normal comportaría una amenaza grave de desorden.

Los tribunales argentinos han considerado que la interpretación de las leyes de emergencia económica no puede ser sometida al juicio de árbitros porque no es dable interpretar que las partes libremente han sometido a decisión arbitral un tema que ha convulsionado el esquema económico del contrato.

Ahora bien, la habilitación de la instancia arbitral internacional implica la aplicación al caso de principios de derecho internacional.

Vale la pena recordar que esta ampliación del derecho aplicable es la puerta por la cual el profesor Prosper Weil vislumbra el acceso a la internacionalización de los contratos.

En la experiencia de los arbitrajes CIADI en cuestión se advierte el desprecio (o desconfianza) por el derecho doméstico, lo que ha llevado a un verdadero "juzgamiento" por parte de tribunales arbitrales de la legislación de emergencia, comparándola con el "estado de necesidad de los Tratados".

No obstante, a partir del caso LG & E parece reafirmarse el reconocimiento de la emergencia económica como estado de necesidad aplicable al TBI y apta para suspender la protección brindada en los Tratados.

En este sentido, la decisión adoptada el 3 de octubre de 2006 por el tribunal CIADI que entendió en el caso LG&E vs. República Argentina sentó un precedente valioso: "basado en el análisis del estado de necesidad, el Tribunal concluye que, en primer lugar, dicho estado se inició el 1 de diciembre de 2001 y finalizó el 26 de abril de 2003; y que, en segundo lugar, durante ese período Argentina queda exenta de responsabilidad, por lo cual las Demandantes deberán soportar las consecuencias de las medidas tomadas por el Estado receptor"

La evolución puede verse a partir del caso CMS Gas Transmision –aún cuando no haya modificado el laudo-, el ya mencionado LG& E, Continental, y, más especialmente, en las recientes decisiones de los Comités de anulación de los casos Sempra y ENRON.
 
La cuestión central en Sempra fue la aplicabilidad o no del artículo XI del TBI entre EEUU y Argentina (que dispone que el Tratado no impide la adopción de medidas necesarias para el mantenimiento del orden público o de los intereses esenciales de seguridad) y si el Estado anfitrión es el único que puede juzgar tanto la invocación de dicha cláusula como la validez de las medidas adoptadas que suspendieron la protección del TBI.

El Comité de Sempra –como el de ENRON- no dijo nada al respecto. Hizo hincapié en que las medidas deben ser necesarias pero no en quién determina dicha necesidad.

Cabe aclarar que en el TBI entre EEUU y Rusia, ratificado en 1992 -posteriormente al TBI entre EEUU y Argentina- los EEUU comenzaron a considerar que las cláusulas de seguridad esenciales están sujetas al arbitrio de las partes, lo cual se aclaró en forma explícita al establecer que el Tratado no impedirá la aplicación de medidas que las partes "consideren" necesarias.

El segundo punto en discusión fue si dicho artículo se aplica en forma autónoma o deben cumplirse los requisitos de admisibilidad inherentes al instituto del estado de necesidad del derecho internacional previsto en el artículo 25 de los "Artículos sobre responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos", adoptados por la Comisión de Derecho Internacional en 2001. Dicha norma establece que "ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud de un hecho… a menos que ese hecho: a) sea el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esencial contra un peligro grave e inminente; y b) no afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados con relación a los cuales existe obligación…"

En Sempra el Comité ad-hoc consideró que la norma aplicable al caso era la que emanaba del Artículo XI del TBI y no la del estado de necesidad del artículo 25 establecido por la Comisión de Derecho Internacional, pues la invocación de un estado de necesidad en virtud de un TBI no tiene que ser necesariamente legitimada por una norma de derecho internacional.

Pero lo curioso es que el mismo día, el 30 de julio de 2010, en que, por los fundamentos expuestos, se conocieron las anulaciones de los laudos condenatorios de Sempra y Enron, se difundieron los laudos desfavorables de Aguas Provinciales de Santa Fe y de Aguas Argentinas, paradójicamente los cuatro basados en idénticos hechos y en los que también se invocó la emergencia y el estado de necesidad. No me extenderé sobre estos casos pero sí quiero destacar que implican una manifiesta contradicción entre órganos del ámbito de la Convención CIADI.


La competencia:

En los marcos regulatorios y en el texto de los contratos de concesión y licencias, se estableció la competencia exclusiva de la justicia argentina, contencioso administrativa federal o provincial, según el caso, para dirimir las controversias entre las partes, o sea, entre el Estado y la empresa nacional cocontratante.

Sin embargo, los tribunales CIADI han tolerado un desplazamiento de la competencia pactada en los contratos, a partir del otorgamiento del jus standi al accionista extranjero de la empresa local, parte del contrato administrativo.

Adicionalmente, se advierte la elusión del mecanismo acumulativo previsto en varios TBIs (como los celebrados con Alemania, España, Italia y Suiza), en virtud del cual antes de acceder a la instancia arbitral internacional es necesario transitar una etapa ante los tribunales del Estado receptor por un período de 18 meses.

Esta elusión se produjo merced a una controvertida interpretación de la cláusula de la nación más favorecida, que reconoce sus antecedentes en el caso "Maffezini c/ Reino de España".

La cláusula de la nación más favorecida es una disposición de un TBI en virtud de la cual un Estado conviene en otorgar al inversor extranjero el mejor trato que le haya reconocido al inversor de otro país en otro TBI.

El punto es si dicha cláusula es sólo aplicable a materias de fondo -a aspectos sustantivos del tratamiento otorgado a inversores- o abarca también a cuestiones de procedimiento y jurisdicción y si, para ello, es necesaria disposición expresa o, por el contrario, tal extensión se presume consentida.

El razonamiento adoptado en Maffezini fue receptado en "Siemens c/ República Argentina", sin perjuicio de que la cláusula de la nación más favorecida prevista en el TBI entre Alemania y Argentina no se refería a "todas las materias referidas por el acuerdo", tal como sí ocurría en el TBI entre España y Argentina, en el caso Maffezini.

En muchos otros casos contra Argentina la cláusula fue utilizada para recurrir a la jurisdicción arbitral sin la necesidad de acudir previamente a los tribunales locales.

Recién en el caso "Wintershall c/ República Argentina" se adopta una solución diametralmente opuesta a la primera línea de casos, pues allí se resolvió la misma cuestión planteada en Siemens pero en sentido contrario. Se adoptó el criterio sentado en los casos "Salini c/ Jordania" y "Plama c/ Bulgaria" en el sentido de no considerar como suficiente el consentimiento presunto, a falta de referencia expresa.

En realidad, tal como lo reconocen algunos autores, la opción de los inversores por la instancia arbitral no estuvo estrictamente vinculada a la naturaleza material de la controversia (violación clara no excusable del estándar de un TBI) ni a la falta de protección ofrecida por el derecho sustantivo argentino sino que implicó una opción de conveniencia procesal por razones de costos y de tiempos de duración de los pleitos en los tribunales locales, lo que evidencia una subordinación de los medios a los fines y conduce a la desnaturalización del CIADI.

 
De cara a lo que falta del siglo XXI:

Al final de una década de litigios, es preciso reflexionar sobre la conveniencia de mantener la frontera entre el derecho administrativo y el derecho internacional como un límite que no se debe trasponer, habida cuenta de que "la mezcla de tres" a que se refería Prosper Weil no ha evidenciado una convivencia pacífica ni coherente.

A la luz de la experiencia argentina, a mi entender resulta imprescindible y urgente reformular los TBIs con cada una de las contrapartes para uniformarlos y corregir los desvíos que se han verificado en la práctica a raíz de su aplicación e interpretación por los Tribunales CIADI, o bien proceder a su denuncia lisa y llana.

Los TBIs se aplican a las controversias que surjan con posterioridad a la entrada en vigencia del Tratado y tienen una vigencia temporal determinada (generalmente de diez años) y si a su vencimiento ninguno de los Estados parte manifiestan lo contrario se renuevan automáticamente.

Cabe recordar que, una vez terminada la vigencia de un TBI, en muchos casos existe la denominada "cláusula de remanencia" (España, Italia, EEUU y Australia) en virtud de la cual el Tratado se sigue aplicando a las inversiones efectuadas o adquiridas con anterioridad a la fecha de terminación de aquél, por un período de entre 5 y 15 años, según el Tratado.

Por otra parte, la denuncia no afectaría, por supuesto, a las controversias ya existentes.

Tal como lo señalaba el Dr. Augusto Morello, en el año 2005 "…prácticamente la mitad de los tratados bilaterales de protección recíproca de inversiones (TBI) han vencido, sin que se los haya denunciado, ni propuesto modificaciones a los respectivos Estados signatarios, sea excluyendo la jurisdicción arbitral como modo de solución de controversias o exigiendo el agotamiento previo de los recursos administrativos o judiciales internos, tal como expresamente faculta el art. 26 del Convenio CIADI…".

Esta conducta incluso podría ser utilizada como argumento en contra del Estado por aplicación de la llamada doctrina de los propios actos o stoppel.

También debería promoverse una profunda reforma a la Convención CIADI, o bien denunciarla. Se trataría del regreso pleno a la doctrina Calvo.

El 1 de mayo de 2007 el gobierno boliviano denunció el Convenio, con lo cual fue el primer país en dejar de formar parte del CIADI.

La experiencia indica que los TBIs no son condición necesaria ni suficiente para la atracción de las inversiones.

Brasil, por ejemplo, ha firmado 14 TBIs, de los cuales ninguno se encuentra vigente. Es también el único integrante del MERCOSUR que no suscribió el Convenio CIADI.

Sin embargo, según el informe de la CEPAL de 2009 sobre la inversión extranjera directa en América latina, de los US$ 54.454 millones que recibió América del Sur, primero se ubicó Brasil, con 25.949 millones; luego Chile, con 12.702 millones; en tercer lugar, Colombia, con 7.201 millones; cuarta, la Argentina, con 4.895 millones y muy cerca, en el quinto puesto, Perú, con 4.760 millones.

En la Ley argentina de Inversiones Extranjeras y en la propia Constitución Nacional se garantiza suficientemente la igualdad de trato entre el inversor extranjero y el nacional.

Lo que resulta imperioso es abandonar la legislación de emergencia que se viene registrando desde el retorno a la democracia hasta nuestros días y pasar a una legislación de permanencia.

Tendremos también que considerar la conveniencia de facilitar el acceso a la justicia y al arbitraje nacional.

La atracción de las inversiones se vincula más a la generación de un "clima de negocios" que parta de la seguridad jurídica y de políticas de Estado de mediano y largo plazo consensuadas por todo el arco político.

Es cierto que nuestro país no tiene experiencias exitosas al respecto, pero al fin y al cabo este comienzo de siglo XXI es una buena oportunidad para pensar en el horizonte de la política y de las políticas.