lunes, marzo 27, 2006

ACERCA DE LA HABILITACIÓN Y DOMINIO DE LOS PUERTOS EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA (Actualizado al 15/06/15)

LA HABILITACIÓN Y EL DOMINIO DE LOS PUERTOS: TENSIONES ENTRE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y LA LEY NACIONAL DE ACTIVIDADES PORTUARIAS.

Por Miguel Ángel Díaz[1], actualizado al 15 de junio de 2015.

I. LA HABILITACIÓN DE LOS PUERTOS:

Con anterioridad a la reforma de 1994, el artículo 67, inciso 9 de la Constitución Nacional establecía que corresponde al Congreso habilitar los puertos que considere convenientes.

El 3 de junio de 1992 se sancionó la Ley Nacional de Actividades Portuarias N° 24.093, que fue promulgada el 24 del mismo mes y año. Dicha ley dispone sobre todos los aspectos vinculados a la habilitación, administración y operación de los puertos estatales y particulares existentes o a crearse en el territorio de la República Argentina y prescribe que todos los puertos comerciales o industriales que involucren al comercio internacional o interprovincial requieren habilitación del Estado nacional.

La reforma constitucional de 1994 dejó incólume la competencia del Congreso en materia de habilitación de los puertos, tal como se desprende claramente del actual artículo 75, inciso 10.

Pero, no obstante la claridad del precepto constitucional -antes y después de la reforma- la Ley N° 24.093 establece que la habilitación debe ser otorgada por el Poder Ejecutivo, comunicando dicha decisión al Congreso dentro del plazo de diez días hábiles, contados a partir de la fecha del decreto respectivo.

Antes de la Ley N° 24.093, el trámite seguido para la habilitación era el siguiente:

La Autoridad Portuaria proponía el emplazamiento de un nuevo puerto u obras de ampliación, conservación y mejoramiento. Tratándose de nuevos puertos, el Poder Ejecutivo Nacional hacía reserva de los terrenos por decreto, previa cesión del suelo respectivo por parte de la provincia o, en caso contrario, expropiación.

Obtenidos los fondos de la cuenta de la Autoridad Portuaria, correspondía a la Dirección Nacional de Construcciones Portuarias y Vías Navegables la elaboración del proyecto en sus aspectos constructivos.

La ejecución de las obras podía hacerse directamente por la Dirección Nacional de Construcciones Portuarias o por medio de terceros, mediante licitación. En este caso, la Dirección proporcionaba un permiso de obra.

Realizadas las obras, previa inspección y aprobación de la Dirección de Construcciones Portuarias, la Autoridad Administrativa elevaba por la vía jerárquica la solicitud de aprobación al Congreso.

Ingresada en el Poder Legislativo la solicitud debía girarse a la Comisión de Transporte, para que dictaminara. Cumplido el trámite, el Congreso, mediante Ley podía aprobar el proyecto.

Como se anticipó más arriba , la ley 24.093 modificó este marco. Si bien la Nación conserva su potestad administrativa en cuanto a la navegación comercial interprovincial e internacional, la modificación sustancial es que la habilitación ahora la otorga el Poder Ejecutivo, con comunicación al Poder Legislativo dentro de los diez días hábiles desde la publicación del decreto respectivo. La forma y alcance de la intervención del Congreso no está explicitada por la ley.

La reglamentación de la ley dice: “… en la resolución (en la práctica se hace por decreto) por la cual el Poder Ejecutivo Nacional otorgue la habilitación….”[2] (la aclaración en cursiva y el resaltado son míos).

De hecho la habilitación mantiene su vigencia si no media pronunciamiento del Congreso en sentido contrario o simplemente guarda silencio.

Considero que, bajo las actuales circunstancias, se ha producido un desplazamiento de facultades legislativas[3] al Poder Ejecutivo de dudosa validez dentro de nuestro sistema constitucional[4]. La Corte Suprema de Justicia de la Nación nunca admitió la denominada delegación propia, en la que existe un real traspaso de competencias legislativas al Poder Ejecutivo, sentando el principio de que el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa o implícitamente conferidos[5].

Estimo que, al respecto, la ley sólo podría haber delegado en el Poder Ejecutivo la preparación del trámite (los llamados actos preparatorios) -como ocurría antes de la Ley N° 24.093- en ejercicio de la denominada delegación impropia, admitida antes por la Corte Suprema y autorizada ahora por el artículo 76 de la Constitución “en materias determinadas de administración”, pero jamás la decisión en la forma en que lo hizo, reduciendo la actuación del Poder Legislativo a un mero acto de control de la decisión administrativa.



II. EL DOMINIO DE LA RIBERA Y EL ESPEJO DE AGUA:

Geográficamente por puerto se entiende un sitio natural o artificial, abrigado o seguro, sobre el mar, ríos o lagos. En un sentido más estricto, puerto es una instalación fija o flotante, en la cual las embarcaciones pueden fondear con seguridad. Los puertos pueden destinarse al transporte de cargas o pasajeros.

La Ley Nacional de Actividades Portuarias N° 24.093 define al puerto como el ámbito acuático y terrestre natural o artificial e instalaciones fijas aptos para las maniobras de fondeo, atraque y desatraque y permanencia de buques o artefactos navales para efectuar operaciones de transferencia de cargas entre los modos de transportes acuático y terrestre o embarque y desembarque de pasajeros, y demás servicios que puedan ser prestados a los buques o artefactos navales, pasajeros y cargas.

Necesariamente los puertos están ubicados en el mar territorial, en los ríos o en los lagos. Siendo éstas aguas bienes del dominio público, lo son asimismo los puertos[6].

La determinación normativa del dominio público está contenida en el artículo 235 del Código Civil y Comercial (que al respecto mantiene el criterio del art. 2340 del anterior Código Civil).

Por dominio público -en el sentido amplio- se entiende el conjunto de bienes de propiedad del estado afectados por Ley al uso directo o indirecto de los habitantes. Por los fines que con ellos se tiende a satisfacer, se encuentran sometidos a un régimen jurídico especial de derecho público, exorbitante del derecho privado.

Si bien es cierto que la determinación de los bienes que han de integrar el dominio público corresponde a la Nación (artículo 75, inc. 12, CN), ese dominio pertenece a la Nación o a las provincias, según el territorio en que se encuentre[7].

En 1941, Spota afirmaba: "...un puerto en aguas provinciales sólo puede establecerse por la Nación, quien tiene exclusiva facultad para habilitarlo, pero siempre que medie cesión del suelo respectivo por parte de la provincia o, en caso contrario, expropiación".

En punto a los titulares del dominio público fluvial, el problema se debatió en el Senado de la Nación en el año 1869 con motivo de la construcción del puerto de Buenos Aires y se estableció que el dominio pertenecía a la Nación o a las provincias según el territorio por donde corran esos ríos.

En general, entonces el dominio es provincial, dado que a partir de la provincialización no existen territorios nacionales a excepción de las islas australes y la Antártida.

El dominio territorial sobre los cauces de los ríos es similar al régimen que se aplica a los mares territoriales. Los cauces de los ríos, aunque tengan curso interprovincial, pertenecen a las provincias atravesadas por la corriente de agua fluvial, sin perjuicio de la potestad jurisdiccional de la Nación para regular todo lo que se refiere a su circulación comercial[8].

Además, la reforma constitucional de 1994 introdujo el artículo 124, que establece que “corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio”[9]

La amplitud de la norma, que no distingue en cuanto a la calidad de renovables o no renovables, determina el dominio provincial sobre todos los recursos naturales de su territorio.

Pero, la ley 24.093 clasifica a los puertos, según la titularidad del inmueble, en:

a) Nacionales
b) Provinciales
c) Municipales
d) De los particulares [10]

Se advierte entonces, claramente, la impropia clasificación que hace la Ley N° 24.093 en punto “a la titularidad del inmueble” porque los particulares sólo podrían ser propietarios de los terrenos adyacentes, pero el puerto presupone necesariamente el uso de la ribera sobre la que se apoya el muelle y del espejo de agua que integra el ámbito portuario. Y como ya se anticipó, estos son bienes del dominio público, y más concretamente de los Estados provinciales.

En este mismo sentido, la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires ha sostenido que “… Por su parte, la ley 24.093 define puerto como los ámbitos acuáticos y terrestres naturales o artificiales” y “…va de suyo que los puertos particulares habilitados por el Estado Nacional no podrían tener la titularidad del espejo de agua, sino solamente del inmueble lindero, razón por la cual sólo serían privados en una parte o en uno solo de los dos términos de la definición legal”[11].

La reglamentación de la Ley N° 24.093, en su artículo 5°, establece que la habilitación de los puertos deberá ser solicitada a la Autoridad Portuaria Nacional por el titular del dominio de cada puerto, presentando el título o instrumento correspondiente que acredite su derecho a ese dominio e individualizando el área que abarque el puerto en cuestión.

En los casos en que el dominio pertenezca al Estado Nacional o Provincial, pero su administración y/o explotación se encuentre cedida a personas físicas o jurídicas, ya sea estatales, mixtas o privadas, éstas deberán presentar los instrumentos legales que acrediten tales derechos sobre esos puertos[12]. Obviamente se refiere a futuros puertos que requieran por, sus características habilitación nacional[13].

En cuanto a los particulares, al solicitar la habilitación de los puertos que construyan sobre terrenos propios o fiscales, deberán presentar el título por el cual acrediten el derecho al dominio, posesión, uso, usufructo o explotación que surja de los instrumentos pertinentes en caso de terrenos del dominio privado, o de los acuerdos, actos administrativos o normas legales que les otorgue tales derechos sobre terrenos fiscales[14].

Curiosamente en el caso de que la habilitación sea solicitada por el titular de un puerto “de los particulares”, no se requiere que presente el instrumento -expedido por la provincia en que habrá de instalarse- que acredite su derecho al uso de la ribera y el espejo de agua, bienes del dominio público provincial.

Esta circunstancia nos lleva a analizar el tema de los llamados “puertos de los particulares” como una cuestión que excede el de la jurisdicción portuaria y nos introduce en la problemática del uso privativo o exclusivo de los bienes del dominio público.

Antes de la Ley Nacional de Actividades Portuarias -y dado que todos los puertos eran del dominio público- carecía de interés práctico preguntarse qué ocurría dentro de su ámbito físico sobre la parte de la playa que cubren y descubren las más altas y bajas mareas, que pertenece al dominio público del Estado, o sobre el camino de treinta y cinco metros que el propietario de un fundo ribereño debe dejar libre de construcciones para la navegación a la sirga.

Del mismo modo, carecía de interés práctico preguntarse sobre la utilización del espejo de agua por parte de las instalaciones portuarias.

En el caso de nuevos puertos "de los particulares” dedicados al comercio interprovincial o internacional, no pueden darse por extinguidos la servidumbre de uso público del camino de sirga sobre el cual la Provincia tiene jurisdicción ni el dominio publico provincial sobre la playa/ribera y el espejo de agua.

Entiendo que la Ley N° 24.093, que clasificó a los puertos en punto a su titularidad e incluyó en ella a los “de los particulares” -y cuyo fin fue alentar la participación del sector privado en la actividad[15] (“desregular”, en la terminología de la época)- jamás modificó el régimen de dominio del Código Civil -mantenido en el actual Código Civil y Comercial- sino que generó una relación jurídica compleja entre el titular del dominio público sobre la ribera y el espejo de agua (el Estado provincial), el titular del inmueble adyacente (ribereño) y el titular de la jurisdicción portuaria (en principio el Estado Nacional), caracterizada por la existencia de un derecho preferencial del propietario del fundo ribereño al uso privativo o especial[16] -como parte imprescindible de las instalaciones portuarias- del dominio público (la playa/ribera y el espejo de agua) conforme a su destino, pero que requiere acto administrativo que lo declare y contraprestación a favor del erario provincial.

El derecho de los ribereños no tiene naturaleza jurídica diferente al de las personas que no revistan tal calidad. La diferencia entre la potestad de aquéllos y la de éstas es de hecho y no de derecho, diferencia de hecho que deriva de la situación respectiva. Los derechos de los colindantes con los cursos de agua no implican otra cosa que modos de utilización del dominio público por una categoría particular de usuarios, que serían los ribereños.

Estos derechos o facultades de los ribereños no constituyen otra cosa que el poder de servirse del bien público conforme a su destino[17].

Ningún habitante tiene derecho al uso exclusivo de una parte determinada de un bien público ni aún cuando se trate de un uso conforme al destino del bien[18]. De allí, pues, que sea imprescindible el acto de la autoridad estatal para el nacimiento del derecho del particular[19].

La jurisprudencia tiene resuelto que “a diferencia de lo que acontece con el uso común o general, el uso especial sobre una porción del dominio público no satisface, en forma inmediata y principal, necesidades colectivas, ni tiene por objeto el desarrollo de la personalidad humana con referencia al hombre en su calidad de tal. Teniendo por finalidad acrecentar su esfera de acción y su poderío económico, la adquisición de este derecho supone, indispensablemente, un acto expreso del Estado…”[20]

Por otra parte, la ocupación privativa debe ser siempre onerosa en mérito al derecho que tiene el propietario de los bienes, que es el Estado, a obtener del dominio público toda su utilidad económica, siendo el canon que paga el usuario privativo la justa contrapartida por el beneficio patrimonial que recibe.

En virtud de lo expuesto, corresponde concluir que la autoridad portuaria nacional no debería habilitar puertos en las provincias sin verificar previamente la situación jurídica del titular del puerto respecto del uso de la ribera y el espejo de agua provinciales. De no requerirse la intervención de la Provincia a este respecto, podría verificarse un “avance” de la Nación sobre las facultades provinciales.



III. LA IMPRESCINDIBLE ADECUACIÓN NORMATIVA:

Es indudable que la Ley 24.093 resulta inconsistente con diversas prescripciones constitucionales, y la reforma de 1994, lejos de aventar las contradicciones, las profundizó, como ocurre con el nuevo artículo 124 que reafirma el derecho de dominio de las provincias sobre los recursos naturales existentes en sus territorios.

Además, desde la entrada en vigencia de la Ley, en junio de 1992, las Provincias con litoral navegable carecieron de toda posibilidad de participar en la planificación estratégica -tanto desde el punto de vista del desarrollo local como del medio ambiente- de la instalación en sus territorios de puertos “de los particulares” (que aparecieron entonces como una novedad), vinculados al comercio internacional o interjurisdiccional.

Esta pérdida de control se produjo por una doble vía: a) el desplazamiento indebido al Poder Ejecutivo Nacional de la competencia para habilitar puertos, atribuida al Congreso por la Constitución Nacional, que privó a los legisladores de las Provincias de la previa deliberación e intervención en la decisión; y b) la injustificable omisión legal y reglamentaria de requerir a los particulares, como requisito para el trámite de habilitación, el instrumento –otorgado por la Provincia en que habrían de radicar sus puertos- que acredite el derecho al uso privativo de la ribera y el espejo de agua, bienes del dominio público provincial.

A su vez, trajo como consecuencia una alteración de la igualdad en las condiciones de competencia y de trato portuario (garantizadas por el art. 75, inciso 2, y el art. 12 de la Constitución Nacional, respectivamente), al establecer regímenes distintos en función del dominio y del uso.

En el Senado de la Nación existen dos proyectos -de similar tenor- de reforma de la ley nacional de actividades portuarias[21] que propenden a ajustarla a la Constitución Nacional, reafirmando la indiscutible facultad del Congreso para habilitar puertos y tutelando, al mismo tiempo, los intereses de las Provincias sobre los bienes de su dominio público (riberas y espejos de agua) y su intransferible e indeclinable derecho a planificar políticas de desarrollo local y de preservación del medio ambiente, a partir del otorgamiento o no de las concesiones o permisos de uso correspondientes y de la participación –a través de sus legisladores- en la decisión de instalar puertos que involucren al comercio interprovincial o internacional en sus territorios.

--------------------------------------------------
Notas:

[1] Profesor Titular de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado. Ex Secretario Letrado de la Asesoría General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires y ex Subprocurador del Tesoro de la Nación.

[2] Artículo 5°, 4° párrafo de la Reglamentación de la Ley de Actividades Portuarias N° 24.093, aprobada por Decreto PEN N° 769/93.

[3] Dado que la cláusula constitucional que atribuye al Congreso la facultad de habilitar puertos (artículo 75, inciso 10) no ofrece ningún tipo de dudas al respecto.

[4] Por resultar violada la expresa prohibición contenida en el artículo 76 de la Constitución Nacional.

[5] Caso Delfino (fallos CSJN 148:480)

[6] Esta circunstancia llevó a Villegas Basavilbaso a sostener que los puertos son siempre dependencias del dominio público por cuanto forman parte de las aguas públicas, corrientes o durmientes, donde se hallen situados

[7] Corrobora tal afirmación lo dispuesto por los artículos 75, incs. 5, 10, 13, 18 y 30, 121, 125 y 126 de la Constitución Nacional y el artículo 237 del Código Civil y Comercial (como también lo hacían los arts. 2339 y 2340 del antiguo Código Civil, cfr. CSJN, Fallos, 126:82; 120:154; 134:293; 154:317).

[8] Bartolomé A. Fiorini, Manual de Derecho Administrativo, op. cit., pág. 968.

[9] “Así, el sujeto titular es la provincia y en cuanto al elemento finalista, cabe señalar que no se atiende al destino de servicio público, sino en cuanto a que constituye una fuente para el desarrollo económico-social de cada uno de los Estados locales (Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, Edit. Ciudad Argentina, 7ma. Edición, 1998, pág. 660)

[10] El Dr. Agustín Gordillo sostuvo que la Ley modificaba sustancialmente el Código Civil y la situación preexistente de puertos solamente del dominio público nacional, y pasaba a admitir en forma expresa la categoría jurídica no sólo de puertos nacionales, provinciales y municipales, sino también de los particulares, según la titularidad (Agustín Gordillo, “Después de la Reforma del Estado”, Fundación de Derecho Administrativo, 2° Edic., Buenos Aires, 1998, Capítulo VIII). Personalmente considero que no es así porque el texto del artículo 235 del Código Civil y Comercial -aprobado por Ley 26.994, posterior a la Ley 24.093- ratifica el criterio del artículo 2340 del Código antecedente, sino -además- porque el objeto de la Ley 24.093 fue reglamentar la cláusula constitucional en lo atinente a la jurisdicción portuaria y, en consecuencia, disponer sobre la actividad y no modificar el régimen de dominio del Código, lo que, por otra parte, hubiera requerido una referencia mucho más expresa y concreta desde el punto de vista de la buena práctica legislativa (como ha ocurrido con prácticamente todas las reformas al citado Código de fondo).

[11] Dictamen de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires del 11/09/2003, Expediente N° 2100-11772/01, fojas 303/304.

[12] Artículo 5°, párrafos 1° y 2°, de la Reglamentación de la Ley de Actividades Portuarias.

[13] Los puertos transferidos por la Nación a las provincias y que éstas hubieren concesionado o permisionado a particulares mantienen la habilitación de que gozaban en virtud de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Actividades Portuarias, N° 24.093.

[14] Artículo 17 de la Reglamentación de la Ley de Actividades Portuarias.

[15] Artículo 22 inciso e) Ley N° 24.093: “Estimular y facilitar la inversión privada en la explotación y administración de los puertos”

[16] No se trata de una servidumbre, pues el artículo 3002 del Código Civil -vigente al momento de la promulgación de la Ley 24.093- la prohibía para los bienes públicos (Cf. Bartolomé A. Fiorini, Manual de Derecho Administrativo, Segunda parte, Edit. La Ley, 1968, pág. 960.) El mencionado artículo 3002 del Código Civil establecía que "la servidumbre no puede establecerse sobre bienes que están fuera del comercio".

[17] Conf. Manuel María Díez, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 2, Editorial Plus Ultra, 1979, pág. 357. En igual sentido Agustín Gordillo, obra citada, Capítulo VIII, punto 5.3 in fine.

[18] Máxime cuando el aprovechamiento privativo, exclusivo y excluyente de los bienes del dominio público consiste en una explotación comercial o industrial, de naturaleza empresaria, que tiene por objeto la obtención de ganancias y el incremento del caudal económico de un particular.

[19] Conf. Manuel María Díez, Obra citada, Tomo 2, página 360.

[20] CS Tucumán in re: “Huerta, Manuel y otros c/ Municipalidad de San Miguel de Tucumán”, ED: 104-667.

[21] Se trata de los proyectos S-47/06 y S-2231/12

No hay comentarios.: