lunes, julio 11, 2022

LOS CASOS DE DEMANDAS ANTE LOS TRIBUNALES CIADI CONTRA ARGENTINA. APORTES PARA UNA REVISIÓN


LOS CASOS DE DEMANDAS ANTE LOS TRIBUNALES CIADI CONTRA ARGENTINA.

APORTES PARA UNA REVISIÓN




Abstract

Desde la década de 1990 la Argentina suscribió 62 Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (TBIs), de los cuales 58 obtuvieron aprobación legislativa y 49 se encuentran vigentes (incluido el Acuerdo de Complementación Económica N° 35 celebrado con Chile, aprobado por Ley 27.497, promulgada el 09/01/2019).

Asimismo, mediante la ley 24.353/94 se aprobó el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre un Estado y Nacionales de otro Estado, celebrado en Washington en 1965, por el cual se crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), que es un organismo administrativo con personalidad jurídica propia que gira en la órbita del Banco Mundial.

El ser parte de la Convención CIADI no significa someterse automáticamente a la jurisdicción del Centro ya que debe mediar un consentimiento escrito para habilitar su intervención. Por lo tanto fueron los TBIs los instrumentos para que ese consentimiento quedara manifestado por parte del Estado. El inversor extranjero expresa su consentimiento al momento de registrar la solicitud de arbitraje.

Tras la crisis de 2001, la Argentina se ubicó en el segundo puesto entre los países más demandados ante tribunales del CIADI con 36 demandas, a las que se sumaron 20 iniciadas por causas ajenas a la crisis 2001. Actualmente (2020) es el país con más casos acumulados (56). Cabe aclarar que 16 están relacionados con actos provinciales. Todos estos conflictos se ventilaron en el CIADI en virtud de los mencionados TBIs, que establecen la posibilidad de que un inversor extranjero -sujeto de derecho privado- demande a un Estado ante una instancia arbitral internacional por la violación de algún estándar previsto en dichos instrumentos. Todavía hay 8 casos pendientes de resolución en la órbita del citado organismo y 5 con sentencia firme sin saldar.

La experiencia argentina y las controversias suscitadas a lo largo de estas tres décadas (1990-2020) en el propio seno del Congreso Nacional y manifestadas en las distintas posiciones de cada Presidencia, amerita la investigación y análisis del marco normativo de las Inversiones Extranjeras. Se analizan las anomalías e inconsistencias por parte de tribunales CIADI al momento de interpretar y aplicar los TBIs en los casos que se sometieron a su consideración.

La finalidad es brindar elementos para evaluar la conveniencia de su renegociación o revisión con el propósito de evitar la reiteración de gravosas consecuencias para nuestro país. Es un contexto oportuno si se tiene en cuenta que 20 de estos Convenios se celebraron con países que integran la Unión Europea -cuyas empresas también registraron la mayor cantidad de demandas contra Argentina- y que dentro de dos o tres años se prevé la entrada efectiva en vigencia -luego de la aprobación por parte de los distintos parlamentos- del Acuerdo de Asociación Estratégica Mercosur-UE concluido en Bruselas el 28 de junio de 2019.1



INTRODUCCIÓN


En sus relaciones externas, los Estados independientes requieren un marco regulatorio que contribuya a preservar su soberanía, atributo jurídico que los Estados independientes se conceden y se reconocen recíprocamente y en forma excluyente de cualquier otro tipo de organización. Surge así, la necesidad de un sistema jurídico de coordinación como el Derecho Internacional Público. Sin embargo, la regulación de ciertos temas ha generado cambios que cuestionan algunos postulados tradicionales del sistema legal internacional general o Derecho Internacional Público.

Tal es el caso del sistema legal internacional de solución de controversias inversor-Estado, basado principalmente en los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección recíproca de las inversiones –TBIs-

Los TBIs también denominados “Acuerdos de Promoción y Protección Recíprocas de Inversiones (APPRIs) 2” son tratados bilaterales basados fundamentalmente en la voluntad de los Estados que deciden de mutuo acuerdo y partiendo del ejercicio de su carácter soberano, establecer condiciones generales que sirvan de estímulo y de garantía para los intereses económicos y jurídicos de los inversionistas de cada uno de ellos cuando invierten en el territorio de la otra parte contratante3. Su finalidad es reducir los factores de incertidumbre política y jurídica que a veces afectan al desarrollo de los proyectos de inversión a los que se suele enfrentar la empresa en el exterior.

Desde la década de 1990 la Argentina suscribió varios Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (TBIs), de los cuales 58 obtuvieron aprobación legislativa y 49 se encuentran vigentes.

La reforma constitucional de 1994 produjo la incorporación de nuevos valores, noveles principios y un sistema de derechos que se plasman en el art. 75 inc.22 dentro de las competencias del congreso de la nación “…Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes” 4

En consecuencia, los TBIs en tanto tratados internacionales tienen mayor jerarquía que las leyes comunes de nuestro Estado Nación pero se encuentran por debajo de la Constitución. 5

En cuanto al mecanismo de arbitraje como método de solución de los conflictos, en nuestro país, por ley nacional 24.353/94 6 se aprobó el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre un Estado y Nacionales de otro Estado, celebrado en Washington en 1965, en virtud del cual se crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), que es un organismo administrativo con personalidad jurídica propia que gira en la órbita del Banco Mundial. Este es el sistema más utilizado en la región (Argentina, Chile, Colombia, Guyana, Paraguay, Perú, Surinam y Uruguay). En cambio, Brasil nunca fue parte del régimen y otros (Bolivia, Ecuador y Venezuela) lo abandonaron.7

El ser parte de la Convención CIADI no significa someterse automáticamente a la jurisdicción del Centro ya que debe mediar un consentimiento escrito para habilitar su intervención. Por lo tanto fueron los TBIs los instrumentos para que ese consentimiento quedara manifestado por parte del Estado. El inversor extranjero expresa su consentimiento al momento de registrar la solicitud de arbitraje.

Sin embargo, Argentina tuvo que hacer frente a 56 demandas de inversores ante el CIADI. El 88,9% de las demandas contra Argentina resueltas fueron decididas favorablemente para el inversor (Olivet, Müller y Ghiotto, 2019:6) y todavía quedan ocho (8) sin resolver.

Existen algunos casos en donde la Argentina fue demandada ante el CIADI por conflictos originados en contrataciones provinciales, como por ejemplo “Vivendi”, relacionada con la frustración de un contrato de concesión de agua potable entre Aguas del Aconquija S.A. y la Provincia de Tucumán.

La Comisión de Derecho Internacional de la ONU en sus trabajos sobre Responsabilidad Internacional de los Estados, establece que “se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del mismo.”

En definitiva, con independencia de la existencia o no de la autorización estatal para que sus organismos políticos y administrativos actúen directamente, el Estado nacional es responsable internacionalmente por las acciones y omisiones de los mismos.

Por otra parte, el debate sobre la gestión internacional de los actores subnacionales se hizo más intenso y complejo a partir de la reforma de la Constitución Nacional en 1994. El artículo 124 establece que: “Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar convenios internacionales, en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno Federal o el crédito público de la Nación, con conocimiento del Congreso Nacional...”

La atribución para celebrar tales Convenios no viene dada directamente por el Derecho Internacional Público, sino por la Constitución del Estado, encontrando entonces su capacidad para actuar internacionalmente, en una disposición constitucional y, por ende, de derecho interno. Y de ello se deriva que las Provincias carecen también de la capacidad de responder internacionalmente, por lo que el único responsable por los actos de sus estados subnacionales o subdivisiones territoriales frente a otro Estado soberano en el plano internacional es el Estado federal. La cuestión adquiere particular importancia a partir del progresivo endeudamiento de las Provincias en el exterior, ya sea con Bancos o a través de la emisión de bonos públicos.

Por ello, en la presente investigación se indaga sobre  los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección de las Inversiones y las decisiones de los tribunales CIADI.

A los efectos de facilitar la exposición el trabajo  se organizó en dos partes:

  1. Acuerdos de promoción y protección recíproca de las inversiones celebrados por la república argentina.

  2. Relación inversionista-estado. Reclamos contra Argentina ante el CIADI




CAPÍTULO 1


ACUERDOS DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN RECÍPROCA DE LAS INVERSIONES CELEBRADOS POR LA REPÚBLICA ARGENTINA



Los TBIs tienen su anclaje en dos pilares: la protección de la inversión extranjera y la consagración de un régimen de arbitraje para resolver las controversias que pudieran suscitarse entre el inversor extranjero y el Estado recipiendario de la inversión. El primero delimita el marco normativo a que deben atenerse las partes y el segundo define el ámbito en el cual se debaten y resuelven los conflictos.

La Argentina no usó un formato único de TBIs, Sin embargo, todos ellos contienen una definición amplia respecto de lo que se considera “inversión8” y reconocen a los “inversores” derechos de protección con un estándar mínimo, “tratamiento justo y equitativo”, “plena seguridad y protección”, “no discriminación” a través de cláusulas de trato nacional y de nación más favorecida (NMF), la obligación de compensar en caso de “expropiación directa o indirecta” y la libre transferencia de divisas al exterior. En caso de conflicto de intereses, el inversor extranjero tiene el derecho de recurrir ante un tribunal arbitral internacional (Sosa, 2009). Las principales condiciones que establecían los TIBs en Argentina eran:

  • Duración de diez años. En caso de no ser denunciados, se prorrogan automáticamente, en general por uno o dos años y así sucesivamente

  • ControversiaLos TBI le ofrecen una doble alternativa al inversor: acudir a la justicia nacional del Estado receptor y, por otro lado, presentarse ante el órgano arbitral internacional (el CIADI).

  • LaudoLa resolución del CIADI tiene el valor de una sentencia firme dictada por un tribunal del Estado nacional, y las decisiones no son apelables por el país receptor de la inversión.

Los Estados Unidos establecieron en su Trade Promotion Act de 2002 “la supremacía de la ley interna en todo lo relativo a las inversiones extranjeras y garantiza que los inversores extranjeros no tendrán mayores derechos que los que gozan los inversores locales”. A diferencia de este país, los tratados argentinos establecen un sistema de privilegios hacia los extranjeros, con tribunales como el CIADI y con normas legales diferentes a las de los inversores nacionales.

Por otra parte, los TBI incluyen cláusulas de ultra-actividad, es decir que las inversiones siguen siendo protegidas, después de la denuncia del tratado por un período de diez o quince años.

Según la cancillería argentina9 , nuestro país ha suscripto 62 TIBs. El primero firmado en 1991 y el último en el 2018. De los acuerdos firmados, 58 fueron aprobados por Ley del Congreso Nacional, y, por lo tanto alcanzaron el carácter de Tratados Internacionales en los términos del artículo 75) inciso 22) de la Constitución Nacional.


El suscripto con Taiwán no se incluye en esta cifra pues, al no encontrarse aprobado por ley, reviste el carácter de Acuerdo Interjurisdiccional y no de tratado internacional. Asimismo, existen tres Acuerdos suscriptos entre 2016 y 2018 que aún se encuentran en trámite de aprobación (no fueron tratados en el Congreso). 


La mayoría se firmaron en las Presidencias de Menem (1989-1999). Luego en los gobiernos de la Alianza (2000-2001) y de Mauricio Macri (2016-2019). En cambio durante las presidencias de Duhalde, de Néstor Kirchner y los dos períodos de Cristina Fernández no se suscribió ninguno. 





CAPÍTULO 2

RELACIÓN INVERSIONISTA-ESTADO. RECLAMOS CONTRA ARGENTINA ANTE EL CIADI



El Centro Internacional para Arreglos de Disputas de Inversión (CIADI) tiene como principal función arbitrar para dirimir controversias entre los Estados adheridos y empresas privadas. Su objeto consiste en facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje de acuerdo con las disposiciones del Convenio.


Ante cada controversia se constituye un tribunal ad-hoc, no permanente, que emite un laudo, obligatorio y definitivo para las partes, salvo algunos procedimientos extraordinarios, uno de los cuales es el de anulación10 (art. 52), en cuyo caso se conforma una Comisión ad-hoc.


Se busca así suplir el vacío legal que existe, en materia de derecho internacional, para resolver controversias entre los Estados y empresas privadas extranjeras en casos de estatizaciones o reformas radicales de marcos regulatorios. El Centro, que forma parte del Grupo Banco Mundial, comenzó a funcionar en 1966 y tiene adherido a 158 países. La Argentina lo hizo a través de la ley nacional 24.353/94.


También lo utilizan Chile, Colombia, Guyana, Paraguay, Perú, Surinam y Uruguay). En cambio, Brasil nunca fue parte del régimen y otros (Bolivia, Ecuador y Venezuela) lo abandonaron.


El ser parte de la Convención CIADI no significa someterse automáticamente a la jurisdicción del Centro ya que debe mediar un consentimiento escrito para habilitar su intervención. Por lo tanto fueron los TBIs los instrumentos para que ese consentimiento quedara manifestado por parte del Estado. El inversor extranjero expresa su consentimiento al momento de registrar la solicitud de arbitraje.


La evolución de los TBIs en la Argentina se puede dividir en tres etapas:



Etapa

Años

Hechos

De Gestación instrumental y legal

Década de los ’90

Se suscribieron 58 de los 62 TBIs, 57 aprobados por ley del Congreso Nacional. En 1994 se promulga la Ley 24.353 (Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, adoptada en Washington el 18.3.65). También a nivel nacional y provincial se realizaron procesos, vulgarmente conocidos como “privatizaciones”, a través de contratos de concesión y licencias de servicios públicos productos de emergencia - ley 23.696/89-.

De Conflicto

Crisis Principios de siglo y sus secuelas

La crisis desatada a fines de 2001 obligó a los poderes del Estado a tomar medidas extraordinarias, previa declaración legal de la emergencia11, que impactaron sobre una enorme variedad de relaciones jurídicas entre particulares y entre los particulares y el Estado.

De reflexión

Actual a raíz de la experiencia práctica.


El balance a dos décadas de litigios es que nuestro país ha debido afrontar ante el CIADI, 56 reclamos promovidos por inversores extranjeros12, de los cuales 8 (ocho) aún en trámite13. La mayoría son consecuencias de la crisis de 2001 (si bien algunos tienen origen anterior a ella14 y otros, las más recientes, se vinculan a medidas gubernamentales de inspiración política).





Según el artículo del Diario La Nación de Alan Soria Guadalupe publicado el 3 de febrero de 2020 15 , Desde la crisis de 2001, la Argentina se convirtió en el país receptor permanente de denuncias ante el CIADI. La última demanda, registrada fue durante el gobierno de Mauricio Macri.  Hubo otros reclamos en el marco UNCITRAL16 y del CCI17, pero los casos ventilados ante tribunales CIADI son los más numerosos y los que presentan mayores inconsistencias. 18.


Hoy, el país es el más demandado del mundo. Le siguen en el ranking España (51), Venezuela (48), República Checa (38) y Egipto (34).


La mayoría de las demandas guardan relación con la crisis de 2001 (si bien algunas tienen origen anterior a ella19 y otras, las más recientes, se vinculan a medidas gubernamentales de inspiración política).

En primer lugar es preciso señalar que existen diferencias sustanciales entre una controversia contractual y una de inversiones, en lo atinente a las partes, al ámbito material, a la ley aplicable y a la jurisdicción. Teniendo en cuenta las diferencias en materia de controversias (contractuales vs de inversiones) sintetizadas en el siguiente cuadro, analizaremos el comportamiento de los diferentes tribunales CIADI ante los casos concretos.















ASPECTOS

CONTROVERSIA

CONTRACTUAL

CONTROVERSIA EN MATERIA DE INVERSIONES



PARTES

Estado Nacional – sociedad concesionaria o licenciataria.

Estado Nacional – inversor extranjero calificado según el tratado del caso



ÁMBITO MATERIAL

Decisión versa sobre la violación del derecho nacional y el contrato

Decisión versa sobre la violación de los estándares del tratado (trato injusto/inequitativo –trato discriminatorio – expropiación directa o indirecta)



LEY APLICABLE

Derecho argentino y el contrato

El tratado, derecho argentino, acuerdos relativos a la inversión (el contrato) y principios del derecho internacional público



JURISDICCIÓN

La pactada en el contrato (nacional o provincial)

Las opciones pactadas en el tratado: arbitraje internacional (con previa jurisdicción nacional en el caso de TBIs con mecanismo acumulativo).











  • Las partes



En una controversia en materia de inversiones las partes son el Estado y el inversor extranjero, calificado según el TBI.


En los pliegos licitatorios durante las “privatizaciones” de los servicios públicos se exigió expresamente que las personas jurídicas prestadoras fueran sociedades regidas por la ley argentina, a las cuales el artículo 2° de la Ley 19.550 les reconoce una personalidad jurídica y un patrimonio distintos al de sus accionistas, a los que no se les asegura su capital o ganancias eventuales (artículo 13, inciso 3 de la ley).

La Argentina siempre se ha opuesto al ejercicio de las acciones “indirectas” o “derivadas”, entendiéndose por tales las que ejerce un accionista para obtener una reparación por un daño sufrido por la sociedad de la que es socio (Bottini, 2005:1)


En tal sentido, la Corte Internacional de Justicia en el célebre caso “Barcelona Traction” (1970)20 dijo que los actos que afectan los derechos de una sociedad afectan también a sus accionistas, pero afectan los intereses de estos últimos y no sus derechos.


Consecuentemente, los accionistas sólo pueden reclamar por afectaciones a sus derechos, pero no por afectaciones a los derechos de la sociedad, teniendo en cuenta el principio básico de la personalidad jurídica diferenciada de la sociedad y de sus socios.


Sólo podría existir violación de los derechos de un inversor extranjero que fuera accionista de una sociedad local si se le impidiera hacer remesa de las utilidades al país de origen, o asistir y votar en las reuniones sociales u obtener su parte proporcional de los bienes remanentes de la sociedad en caso de liquidación, en cuyo supuesto estaríamos en presencia de una acción directa respecto de medidas que afectan sus derechos.


Sin embargo, en la inmensa mayoría de los arbitrajes iniciados ante tribunales CIADI contra nuestro país se advierte una extraordinaria laxitud en los criterios de otorgamiento de jus standi a accionistas extranjeros (mayoritarios –controlantes- y minoritarios) de la sociedad local que suscribió el contrato con el Estado.


Los tribunales CIADI han rechazado las excepciones de jurisdicción interpuestas por la Argentina frente a las acciones indirectas o derivadas a pesar de no cumplir con el art. 25 de la Convención21.

La admisión de las acciones indirectas implica una vulneración, un exceso de los “límites exteriores” de la jurisdicción CIADI establecidos en el mencionado art. 25 que, a diferencia de la competencia (voluntad de someter una diferencia a un tribunal), no es materia disponible por las partes en el arbitraje.


Esta vulneración de la Convención arroja serias dudas acerca de que los laudos dictados generen una obligación internacional válida para la Argentina y deja abierta la posibilidad de su revisión por parte de la Corte Internacional de Justicia en punto a la jurisdicción del CIADI22.


Pero los tribunales CIADI han ido más allá y admitieron como partes a accionistas minoritarios23, lo cual agrega el riesgo adicional de que, teniendo en cuenta que para cada caso se constituye un tribunal ad-hoc, se arribe a soluciones distintas para cada uno de ellos y, eventualmente, contradictorias con el interés de la sociedad local.

El más elemental sentido común y la lógica formal imponen sostener que un accionista minoritario de un grupo inversor no puede ser admitido como parte en un proceso arbitral, pues no representa el interés de toda la empresa.

Esta es también la posición de los Estados Unidos: entre octubre y noviembre de 2003 el canciller argentino Rafael Bielsa y su par norteamericano Colin Powell se encontraban negociando la conformación de una comisión para buscar una definición común de “inversor protegido por los Tratados”, que excluiría a los accionistas minoritarios 24. El mismo criterio fue adoptado en los casos: “Gami Investments, Inc. v. México” y “Mondev International Ltd. vs. EEUU” resueltos en el marco del NAFTA.


Por otra parte, el otorgamiento de jus standi al accionista extranjero de la empresa local se tradujo en una suerte de “doble vía procesal”, como quedó evidenciado en el caso de los llamados “reclamos prematuros”, con la evidente intención de presionar a los órganos estatales. Alguna doctrina calificó a estas presentaciones como “demandas frívolas” (Kunmuller Caminiti y Rubio Guerrero, 2006: 107).


Un caso palmario de reclamo arbitral prematuro lo constituye el original de ENRON25, accionista indirecto de TGS (Transportadora de Gas del Sur), que se suscitó a raíz de determinaciones del impuesto de sellos realizadas por las Provincias de Santa Cruz, Río Negro, Neuquén, La Pampa y Chubut, que estaban siendo cuestionadas por TGS ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La Corte resolvió a favor de TGS, en virtud de lo cual el reclamo de ENRON fue interrumpido y quedó evidenciado que se trató de un modo de presionar sobre la Justicia local.


Finalmente, en “Teinver S.A., Transportes de Cercanías S.A. and Autobuses Urbanos del Sur S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/09/1)” se ha verificado un caso en que los beneficiarios del laudo no revestían la calidad de inversores vulnerados al momento de violarse el standard.


El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) había condenado en 2017 a la Argentina por expropiar las inversiones internacionales para Aerolíneas Argentinas. Nuestro país pidió la anulación del laudo y le fue denegada el 29 de mayo de 2019, por lo cual deberá pagar una multa de US$ 1 millón más los US$ 320 millones que debió pagar en 2017.


Pero detrás de la sentencia hubo un negocio multimillonario por la “comercialización del juicio”. Marsans se lo vendió en US$ 15 millones a Buford Capital, un fondo buitre que consiguió sentencia26, y éste se lo revendió a una aseguradora en US$ 107 millones.


De tal modo no existe identidad entre los inversores que se agraviaron y los reales beneficiarios del laudo, que jamás revistieron tal carácter. Precisamente entre los fundamentos esgrimidos por la Argentina para solicitar oportunamente la nulidad del proceso, se mencionan:


a) Que las compañías demandantes no habían realizado inversión alguna en Argentina, porque no eran ellas las que tenían participación accionaria en Aerolíneas Argentinas y Austral, razón por la que no eran inversores protegidos bajo el tratado bilateral de inversión entre Argentina y España.


b) Que el primer beneficiario del laudo sería el fondo Burford Capital Limited, en virtud de un acuerdo de financiamiento celebrado entre las compañías demandantes y ese fondo.


La investigación realizada en el 2008 por Nicolás Perrone de la Facultad de Derecho de la UBA27 donde se comparan en particular entre los casos que han tomado una dirección contenciosa y aquellos que fueron iniciados y luego suspendidos mientras se negocia algún tipo de solución de común acuerdo se disparan las preguntas:

  • ¿Existe la posibilidad de que las negociaciones directas sean una alternativa a la solución contradictoria en los casos de inversiones?

  • ¿El inicio de la demanda está vinculado con el ejercicio de algún tipo de presión o con alguna estrategia negociadora de los inversores, por ejemplo, los reclamos efectuados por los bonistas que no aceptaron el canje son un medio de presión, más cuando ya existen otras demandas en Cortes de los Estados Unidos?


Por último, cuando nos referimos a una de las Partes – el Estado Argentino- , es importe tomar en cuenta los expresado por el entonces ministro de Justicia durante la Presidencia de Néstor Kirchner, Horacio Rosatti, (actualmente juez de la Corte Suprema de la Nación) con relación a que el mecanismo arbitral del CIADI no sirve para resolver situaciones como la que está pasando nuestro país, ya que el mismo fue pensado para solucionar un número limitado de casos: “Hay que considerar que el que tiene que pagar es el mismo demandado: el Estado argentino. Si se hace lugar a cada demanda por separado, puede llegarse al absurdo de que termine no cobrando nadie. Otro absurdo: no puede ser que un constructor particular de autopartes de un país le venda a un transportista argentino X cantidad de carrocerías y se las financie, con el dólar 1 a 1, y cuando esto cambia se demande al Estado en un tribunal extranjero, en lugar de ser un juicio de Juan contra Pedro en un tribunal argentino, como correspondería. Porque si no, todos vamos a tener siempre una conexión de extranjería, todo va a ser siempre una inversión, y un préstamo de 100 pesos tendría que ir al CIADI, con lo cual vaciaríamos la jurisdicción nacional [...]”… : 




  • El concepto de inversión:



El concepto de inversión contenido en los TBIs es amplio. Abarca a todos los activos del inversor (contratos con el Estado, ganancias, reinversión de activos, etc.).  El suscripto entre EEUU y Argentina tiene una referencia específica a privatizaciones de servicios públicos. Por su parte, el Artículo 25 del Convenio del CIADI establece que la competencia de un tribunal de arbitraje se abre sólo ante controversias que surjan “directamente de una inversión”. Pero dicho Convenio no define el término “inversión”, y deja librado a las partes la definición de qué inversiones se proponen proteger y, en caso de disputa, someter a arbitraje.



El propio texto ordenado de la Ley de Inversiones Extranjeras, aprobado por el Decreto 1853/93 fija un criterio muy amplio. Su artículo 4° dice: “A los efectos de lo dispuesto por las Leyes Nros. 21.382 (t. o. 1993) y 23.697, entiéndese por actividades de índole económica o productiva a todas las actividades industriales, mineras, agropecuarias, comerciales, financieras, de servicios u otras vinculadas con la producción o intercambio de bienes o servicios”.  Incluso su  Art. 3º extiende el concepto de inversor extranjero a las personas físicas o jurídicas argentinas con domicilio fuera del territorio nacional. 



En el caso Salini c. Marruecos28 -y Tribunales ulteriores- se han identificado criterios de “inversión” definidores, que se conocen como test  o prueba de Salini. Se determinó que para que una transacción o actividad califique como “inversión” en el marco del Artículo 25 de la Convención  CIADI debe  ser una contribución, de cierta duración, de una naturaleza tal que genere ganancias o ingresos, de cierto particular riesgo, que implique un compromiso significativo, de tal naturaleza que contribuya al desarrollo económico del Estado receptor.  





  • El ámbito material:


En cuanto al ámbito material, debemos recordar que la mayoría de los reclamos que nos ocupan se vinculan a incumplimientos y modificaciones contractuales producto de la aplicación de la ley de emergencia.



Y no toda violación del contrato constituye una violación de los estándares del tratado. Si bien un incumplimiento contractual puede evolucionar hacia la violación de un estándar convencional, el umbral de este último es mucho más alto. En tal sentido, la jurisprudencia es clara en cuanto a que las cuestiones contractuales en las que exista jurisdicción pactada y que no evolucionen hacia la configuración de la violación de un estándar protegido por un Tratado, no articulan la responsabilidad internacional de la República Argentina 29 (Citara, 2003:1).



En principio, las medidas de política económica general y de política monetaria constituyen medidas legítimas en el ejercicio del poder soberano del Estado.



Consecuentemente no pueden, en principio, ser consideradas como medidas de carácter expropiatorio (de expropiación indirecta) o contrarias a la obligación de trato justo y equitativo que imponen los TBIs a menos que resulten discriminatorias, abusivas o arbitrarias y que la propiedad sea afectada de tal manera que quede incapacitada (criterio de la privación sustancial, vinculado a la propiedad y el control de la inversión).



Habiéndose consentido la jurisdicción local para las disputas derivadas de la ejecución del contrato –desde su inicio hasta su extinción-, la instancia arbitral internacional sólo estaría disponible para el inversor extranjero controlante de la empresa nacional en caso de denegación de justicia o trato discriminatorio.

Y así como las disputas contractuales o regulatorias no están dentro del alcance de la jurisdicción de los tribunales arbitrales internacionales de inversión, que no pueden ser considerados como Cortes de revisión administrativa, ningún Tratado puede constituirse en una póliza de seguro que garantice al extranjero una situación privilegiada respecto de los nacionales del país en que se ha radicado, frente a catástrofes y conmociones generalizadas, tal como ya lo predicara el Dr. Luis A. Podestá Costa en el año 1922 al enunciar su “Doctrina de la Comunidad de Fortuna”.



En efecto, el extranjero obra en virtud de una resolución personal, libremente adoptada, cuando él mismo, o sus bienes, se sitúan en otro Estado. Al adoptar esa determinación sabe cuáles son las ventajas y los inconvenientes previsibles (Salomoni, 2003:1), y entra a participar de las alternativas materiales del nuevo medio en que se ha decidido a actuar. Como los demás habitantes de ese medio, debe gozar de los beneficios que ellos gozan y no puede sustraerse a los males que padecen.



En el caso Bustos la Corte ha dicho que “Si todos los sectores de la sociedad (vgr. asalariados, locadores, jubilados, acreedores en general) están soportando los necesarios e inevitables sacrificios que se requieren para superar una crisis de emergencia de la magnitud y gravedad como la que afectó al país, los actores no pueden válidamente ser los únicos en quedar al margen de esta situación30”.



Pero tribunales CIADI han condenado al Estado argentino por afectación del estándar de “trato justo y equitativo”31 en virtud de las medidas adoptadas, al desmontar el marco jurídico establecido en base al cual la decisión de invertir fue tomada.



Ahora bien, estas decisiones nos llevan a otra espinosa cuestión cual es la de determinar si un tribunal arbitral, en el marco del CIADI, puede condenar por daños y perjuicios a un Estado, fuera del caso de la expropiación.



No se encuentra zanjada esta situación en las normas que sustentan este procedimiento y tampoco puede derivarse de las normas de los Tratados en forma implícita ni surge de la propia existencia de la justicia arbitral.



Los tribunales arbitrales no pueden atribuirse competencia, en estos casos, para condenar a los Estados al pago de los daños y perjuicios aplicando por analogía la cláusula referida a la expropiación.



Deberían ser los Tribunales Nacionales los que debieran determinar la existencia del daño y su cuantificación a la luz del ordenamiento jurídico argentino y no a través de la aplicación de estándares internacionales.





  • El derecho aplicable:


En materia contractual, resultan aplicables el derecho argentino y el contrato.

Los cambios introducidos por las medidas de emergencia en los contratos de servicios públicos han sido defendidos sobre la base de dos argumentos principales: la situación de emergencia creada por el final del sistema de convertibilidad y la teoría de la mutabilidad de los contratos administrativos.


Al respecto, resultan interesantes las consideraciones que hace André de Laubadere respecto del derecho francés, que -como es sabido- ha inspirado nuestra tradición jurídica administrativa.


Explica Laubadere que la teoría de las circunstancias excepcionales -calificación aplicable a la emergencia- es una construcción jurídica elaborada por la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, según la cual ciertas decisiones que en tiempo normal serían consideradas ilegales pueden resultar legales en determinadas circunstancias porque aparecen como necesarias para asegurar el orden público y la marcha de los servicios públicos.


La doctrina de los cambios contractuales también se encuentra arraigada en el derecho federal de los EEUU, donde no se discuten las facultades de la Administración para modificar contratos sin que los contratistas puedan resistirse a los cambios, mediando un ajuste equitativo. Es más, el Reglamento de Adquisiciones Federales (FAR) prescribe que el contratista deberá seguir las instrucciones de la Oficina contratante aún pendiente la resolución final de cualquier pedido de remedio, reclamo, queja o acción (Barraguirre (h), 2007:207).


En materia de derecho internacional de los EEUU, la tercera Reformulación de su Ley de Relaciones Exteriores establece que el Estado está exento de responsabilidad por el daño resultante de la repudiación de un contrato suscripto con un nacional de otro Estado cuando esa repudiación es resultado de una norma de policía, siempre que la norma no sea discriminatoria ni arbitraria (Bakmas, 2007:1180).


Consecuentemente con estas doctrinas, la Corte Suprema de los EEUU ha declarado que la existencia de alteraciones o restricciones a los contratos como derivación del ejercicio del poder de policía no es razón suficiente para declarar su inconstitucionalidad: lo que es decisivo y necesario es la arbitrariedad de la medida.


En el leading case de la Corte Suprema de los EEUU “Norman v. Baltimore and Ohio R.R. Co.”, que versaba sobre contratos con cláusulas de pago de obligaciones en oro, la Corte declaró la constitucionalidad de una ley del Congreso que, pese al mayor valor adquirido por el oro, dispuso que esas obligaciones deberían pagarse en dólares billete al tipo de cambio uno a uno.


Desde su origen la jurisprudencia argentina ha aplicado la teoría primero a los períodos de dificultad considerados como consecuencias o secuelas de la guerra, pero luego, fuera de todo período de crisis general, cuando en determinadas circunstancias particulares, la aplicación de la legalidad normal comportaría una amenaza grave de desorden.


Los tribunales argentinos han considerado que la interpretación de las leyes de emergencia económica no puede ser sometida al juicio de árbitros porque no es dable interpretar que las partes libremente han sometido a decisión arbitral un tema que ha convulsionado el esquema económico del contrato32.


Ahora bien, la habilitación de la instancia arbitral internacional implica la aplicación al caso de principios de derecho internacional.


Vale la pena recordar que esta ampliación del derecho aplicable es la puerta por la cual el profesor Prosper Weil vislumbra el acceso a la internacionalización de los contratos (Prosper Weil, 2000:401).


En la experiencia de los arbitrajes CIADI en cuestión se advierte el desprecio (o desconfianza) por el derecho doméstico, lo que ha llevado a un verdadero “juzgamiento” por parte de tribunales arbitrales de la legislación de emergencia, comparándola con el “estado de necesidad de los Tratados”.


H. Rosatti Ministro de Justicia durante el Gobierno de N. Kirchner sostuvo que “hay un problema grave de interpretación a favor del inversionista y en contra del Estado receptor de la inversión. Si el propio tratado de inversión dice que el estado de necesidad es una causal eximente de responsabilidad, el problema es cuando se lo desconoce. Si la crisis argentina ha sido catalogada como una de las tres crisis más importantes del siglo XX, yo me pregunto si esto no es un estado de necesidad [...]”


Ya en enero de 2005 el Dr. Rosatti decía también “Un eje es la invocación del estado de necesidad como causal eximente de responsabilidad en el derecho público internacional y también en los tratados bilaterales de inversión [...]. Además, mostramos que no hubo expropiación, porque no hubo desapoderamiento de activos ni se impuso un gerenciamiento estatal. Hay una diferencia tarifaria que se está renegociando, pero de ningún modo puede decirse que ha habido una expropiación en la inversión [...].“


Perrone expone las contradicciones existentes entre los diferentes laudos dictados respecto a esta cuestión central: “El estado de necesidad” como una eximente de responsabilidad (argumento sistemáticamente sostenida por la República Argentina en su defensa). ¿Por qué estas diferencias si el contexto fue el mismo?


Se ejemplifica:



Caso

Párrafo Laudo

LG&E c/ Argentina



Párrafo 257. En resumen, los intereses esenciales de seguridad de Argentina estaban amenazados en diciembre de 2001. La existencia misma del Estado argentino, su sobrevivencia económica y política, las posibilidades de mantener operativos sus servicios esenciales y la preservación de su paz interna estuvieron en peligro. …., la evidencia presentada demuestra que una solución general fue necesaria, y la regulación de las tarifas de los servicios públicos tenía que incluirse en ellas….. Tampoco puede decirse que los derechos de ningún otro Estado se vieran seriamente afectados por las medidas tomadas durante la crisis. Finalmente, se reitera que el Artículo XI del Tratado exime a Argentina de responsabilidad por las medidas tomadas durante el estado de necesidad”.

Caso CMS c/ Argentina

Párrafo 388. El razonamiento del Demandante en ese sentido encuentra respaldo en el Artículo 27 [Proyecto de artículos sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos] y en las decisiones mencionadas anteriormente, así como en el principio reconocido incluso en la mayoría de los sistemas jurídicos nacionales: la invocación de estado de necesidad puede excluir la ilicitud de un acto, pero no excluye el deber de indemnizar al titular del derecho que debió sacrificarse. Como se analizó anteriormente, los requisitos relativos al estado de emergencia son aún más estrictos en la jurisprudencia argentina”.



No obstante, a partir del caso LG & E parece reafirmarse el reconocimiento de la emergencia económica como estado de necesidad aplicable al TBI y apta para suspender la protección brindada en los Tratados.


La evolución puede verse a partir del caso CMS Gas Transmision –aún cuando no haya modificado el laudo-, el ya mencionado LG& E, Continental33, y, más especialmente, en las recientes decisiones de los Comités de anulación de los casos Sempra y ENRON.


La cuestión central en Sempra fue la aplicabilidad o no del artículo XI del TBI entre EEUU y Argentina (que dispone que el Tratado no impide la adopción de medidas necesarias para el mantenimiento del orden público o de los intereses esenciales de seguridad) y si el Estado anfitrión es el único que puede juzgar tanto la invocación de dicha cláusula como la validez de las medidas adoptadas que suspendieron la protección del TBI.


El Comité de Sempra –como el de ENRON- no dijo nada al respecto. Hizo hincapié en que las medidas deben ser necesarias pero no en quién determina dicha necesidad (Bonina, 2010:50).


Cabe aclarar que en el TBI entre EEUU y Rusia, ratificado en 1992 -posteriormente al TBI entre EEUU y Argentina- los EEUU comenzaron a considerar que las cláusulas de seguridad esenciales están sujetas al arbitrio de las partes, lo cual se aclaró en forma explícita al establecer que el Tratado no impedirá la aplicación de medidas que las partes “consideren” necesarias.


El segundo punto en discusión fue si dicho artículo se aplica en forma autónoma o deben cumplirse los requisitos de admisibilidad inherentes al instituto del estado de necesidad del derecho internacional previsto en el artículo 25 de los “Artículos sobre responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos”, adoptados por la Comisión de Derecho Internacional en 2001. Dicha norma establece que “ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud de un hecho… a menos que ese hecho: a) sea el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esencial contra un peligro grave e inminente; y b) no afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados con relación a los cuales existe obligación…”


En Sempra el Comité ad-hoc consideró que la norma aplicable al caso era la que emanaba del Artículo XI del TBI y no la del estado de necesidad del artículo 25 establecido por la Comisión de Derecho Internacional, pues la invocación de un estado de necesidad en virtud de un TBI no tiene que ser necesariamente legitimada por una norma de derecho internacional.


Pero lo curioso es que el mismo día, el 30 de julio de 2010, en que, por los fundamentos expuestos, se conocieron las anulaciones de los laudos condenatorios de Sempra y Enron, se difundieron los laudos desfavorables de Aguas Provinciales de Santa Fe y de Aguas Argentinas, paradójicamente los cuatro basados en idénticos hechos y en los que también se invocó la emergencia y el estado de necesidad.






  • La jurisdicción:


En los marcos regulatorios y en el texto de los contratos de concesión y licencias, se estableció la jurisdicción exclusiva de la justicia argentina, contencioso administrativa federal o provincial, según el caso, para dirimir las controversias entre las partes, o sea, entre el Estado y la empresa nacional co-contratante.


Sin embargo, los tribunales CIADI han tolerado un desplazamiento de la jurisdicción contractual pactada, a partir del otorgamiento del jus standi al accionista extranjero de la empresa local, parte del contrato administrativo.


Adicionalmente, se advierte la elusión del mecanismo acumulativo previsto en varios TBIs (como los celebrados con Alemania, España, Italia y Suiza), en virtud del cual antes de acceder a la instancia arbitral internacional es necesario transitar una etapa ante los tribunales del Estado receptor por un período de 18 meses.



Esta elusión se produjo merced a una controvertida interpretación de la cláusula de la nación más favorecida, que reconoce sus antecedentes en el caso “Maffezini c/ Reino de España”34.


La cláusula de la nación más favorecida es una disposición de un TBI en virtud de la cual un Estado conviene en otorgar al inversor extranjero el mejor trato que le haya reconocido al inversor de otro país en otro TBI.


El punto es si dicha cláusula es sólo aplicable a materias de fondo -a aspectos sustantivos del tratamiento otorgado a inversores- o abarca también a cuestiones de procedimiento y jurisdicción y si, para ello, es necesaria disposición expresa o, por el contrario, tal extensión se presume consentida.


El razonamiento adoptado en Maffezini fue receptado en “Siemens c/ República Argentina”35, sin perjuicio de que la cláusula de la nación más favorecida prevista en el TBI entre Alemania y Argentina no se refería a “todas las materias referidas por el acuerdo”, tal como sí ocurría en el TBI entre España y Argentina, en el caso Maffezini.


En muchos otros casos contra Argentina la cláusula fue utilizada para recurrir a la jurisdicción arbitral sin la necesidad de acudir previamente a los tribunales locales.


Recién en el caso “Wintershall c/ República Argentina”36 se adopta una solución diametralmente opuesta a la primera línea de casos, pues allí se resolvió la misma cuestión planteada en Siemens pero en sentido contrario. Se adoptó el criterio sentado en los casos “Salini c/ Jordania”37 y “Plama c/ Bulgaria”38 en el sentido de no considerar como suficiente el consentimiento presunto, a falta de referencia expresa.



En realidad, tal como lo reconocen algunos autores (Mairal, 2007), la opción de los inversores por la instancia arbitral no estuvo estrictamente vinculada a la naturaleza material de la controversia (violación clara no excusable del estándar de un TBI) ni a la falta de protección ofrecida por el derecho sustantivo argentino sino que implicó una opción de conveniencia procesal por razones de costos y de tiempos de duración de los pleitos en los tribunales locales, lo que evidencia una subordinación de los medios a los fines y conduce a la desnaturalización del CIADI.





Conclusiones


Al final de casi dos décadas de litigios, es preciso reflexionar sobre la conveniencia de mantener la frontera entre el derecho administrativo y el derecho internacional como un límite que no es prudente trasponer, habida cuenta de que “la mezcla de tres” a que se refería Prosper Weil no ha evidenciado una convivencia pacífica ni coherente.


En el año 2012, ante la demanda concretada por la petrolera Repsol, algunos diputados nacionales sostuvieron la necesidad de presentar propuestas legislativas que establezcan la denuncia de los Tratados Bilaterales de Inversión y que generen las condiciones para que la Argentina se retire del CIADI, tal cual lo hicieron Ecuador, Bolivia y Venezuela en los últimos años. Argentina debe seguir el ejemplo de Brasil, que nunca estuvo en el CIADIo de Bolivia, Venezuela y Ecuador que se retiraron de él”. El entonces Presidente del Bloque Unidad Popular en Diputados, Claudio Lozano, en la audiencia pública realizada en el Congreso para debatir la soberanía e independencia económicas de la Argentina expresó: “La experiencia mundial indica que la inversión extranjera adquiere mayor volumen en los países que más restricciones ponen. Es el caso de China, India, Brasil.  Ninguno de ellos entró al CIADI ni aprobó TBIs”


En ese mismo contexto (la posible demanda de la empresa Repsol  contra la Argentina ante el CIADI por la expropiación de YPF) la entonces Presidente Cristina Fernández de Kirchner afirmó: Durante la época de los ‘90 -para asegurar la inversión y dar una buena señal- hicimos TBI, que realmente son TBI prácticamente expoliatorios, anti-argentinos, decididamente política antiargentina que además todos tienen cláusulas, tasas de reconduccióny además si uno los denuncia tienen como 15 ó 20 años más


A la luz de la experiencia argentina, parecería que resulta imprescindible y urgente reformular los TBIs con cada una de las contrapartes39 para uniformarlos y corregir los desvíos que se han verificado en la práctica a raíz de su aplicación e interpretación por los Tribunales CIADI40, o bien proceder a su denuncia lisa y llana41.


También debería promoverse una profunda reforma a la Convención CIADI, o bien denunciarla. Se trataría del regreso pleno a la doctrina Calvo42.


El 1 de mayo de 2007 el gobierno boliviano denunció el Convenio, con lo cual fue el primer país en dejar de formar parte del CIADI.


Javier Díaz-Hochleitner43, sostiene -en el último párrafo de un artículo titulado

El arbitraje internacional como cauce de protección de los inversores extranjeros en los APPRIS” (Díaz-Hochleitner, 2005:49) - que “para evitar que sus controversias con inversores extranjeros sean ventiladas en tribunales arbitrales internacionales, a Argentina no le queda otra vía que denunciar los APPRIs44 de los que es parte —así como, en su caso, el Convenio CIADI— y prohibir el mediante ley que puedan ser sometidas —mediante compromiso o cláusula contractual— a arbitraje internacional”. Sólo cabe discrepar en punto a la calificación que hace de dicha alternativa: mientras él piensa que es “una solución a todas luces disparatada para un país que necesita atraer nuevas inversiones extranjeras”, la evidencia parecería indicar que la inversión extranjera directa en nuestro país depende más de la seguridad jurídica que nuestro sistema institucional sea capaz de generar que de las laberínticas interpretaciones de los tribunales extranjeros. Por otra parte, no resulta ocioso destacar que las controversias que se han zanjado exitosamente lo han sido a través de la negociación en el ámbito doméstico.


En efecto, la experiencia indica que los TBIs no son condición necesaria ni suficiente para la atracción de las inversiones.


Brasil, por ejemplo, ha firmado 14 TBIs, de los cuales ninguno se encuentra vigente. Es también el único integrante del MERCOSUR que no suscribió el Convenio CIADI.


Sin embargo, según los informes de la CEPAL45, Brasil lideró siempre ampliamente la recepción de la inversión extranjera directa en América Latina, como puede observarse en el siguiente cuadro:


América Latina y el Caribe: ingresos de inversión extranjera directa por países, 2009-2018 (En millones de dólares)

 

2009

2010

2011

2012

2013

2014

2015

2016

2017

2018

Antigua y Barbuda

85

101

68

138

101

46

114

97

157

135

Argentina

4 017

11 333

10 840

15 324

9 822

5 065

11 759

3 260

11 517

11 873

Bahamas

646

1 097

1 409

1 034

1 590

3 551

865

1 260

901

947

Barbados

320

451

455

535

111

593

153

6

121

91

Belice

109

97

95

189

95

133

65

44

26

120

Bolivia (Estado Plurinacional de)

423

643

859

1 060

1 750

657

555

335

712

316

Brasil

31 481

82 390

102 427

92 568

75 211

87 714

60 334

73 378

70 258

88 319

Chile

13 855

16 020

24 150

30 293

20 825

23 736

21 056

12 136

5 852

6 082

Colombia

8 035

6 430

14 647

15 039

16 209

16 167

11 723

13 850

13 836

11 352

Costa Rica

1 615

1 907

2 733

2 696

3 205

3 242

2 956

2 620

2 856

2 764

Dominica

58

43

35

59

25

14

11

41

24

13

Ecuador

309

166

646

567

727

772

1 323

769

619

1 408


Fuente: Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), sobre la base de cifras y estimaciones oficiales al 23 de julio de 2019. Los datos de 2015 corresponden solo a los tres primeros trimestres.


En la Ley argentina de Inversiones Extranjeras46 y en la propia Constitución Nacional se garantiza suficientemente la igualdad de trato entre el inversor extranjero y el nacional.


Tendremos también que considerar la conveniencia de facilitar el acceso a la justicia y al arbitraje nacional y regional.

Pero lo que resulta imperioso es abandonar la legislación de emergencia que se viene registrando desde el retorno a la democracia hasta nuestros días y pasar a una legislación de permanencia.

Ya Juan Bautista Alberdi sostenía que "las crisis son un mal moderno nacidas y coetáneas del crédito... Nacen del pánico y del escepticismo, más que de la destrucción de capital efectivo. Se curan naturalmente por el renacimiento de la confianza, es decir de la creencia, del crédito. Desde que el pueblo cree, ya tiene fondos y recursos.... (Alberdi, 2002:1) "


La atracción de las inversiones se vincula muchísimo a la generación de un “clima de negocios” que parta de la seguridad jurídica y de políticas de Estado de mediano y largo plazo consensuadas por todo el arco político.


Es cierto que nuestro país no tiene experiencias exitosas –sobre todo duraderas- al respecto, pero al fin y al cabo arrancan buenos tiempos para pensar en el horizonte de la política y de las políticas, máxime si se tiene en cuenta que muchos de estos TBIs (veinte) se celebraron con países que integran la Unión Europea –cuyas empresas también registraron la mayor cantidad de demandas contra Argentina- y que dentro de dos o tres años se prevé la entrada efectiva en vigencia –luego de la aprobación por parte de los distintos parlamentos- del Acuerdo de Asociación Estratégica Mercosur-UE concluido en Bruselas el 28 de junio de 2019.








BIBLIOGRAFÍA



  • AGOSTO, Walter (2016).  “Los desafíos de las deudas provinciales”,   CIPPEC, ÁREA DE DESARROLLO ECONÓMICO, DOCUMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, Programa de Política Fiscal, Junio 2016.

  • ALBERDI, Juan Bautista, "Escritos Póstumos", t. I. (2002), Universidad Nacional de Quilmes.

  • BARRAGUIRRE (H), Jorge A. (2007). “Los tratados bilaterales de inversión (TBIs) y el convenio CIADI ¿la evaporación del derecho administrativo doméstico?, Res Publica Argentina – 3, pág. 207 y ss.

  • BAS VILIZZIO, Magdalena (2015). Artículo original: “Solución de controversias en los tratados bilaterales de inversión: mapa de situación en América del Sur”, Universidad de la República, Uruguay. RSTPR Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión, vol.3 no.5 Asunción Mar. 2015. Versión on line ISSN 2304-7887. [Fecha de consulta 01/04/2020]. Disponible en http://dx.doi.org/10.16890/rstpr.a3.n5.233.

  • BAKMAS, Iván (2007). “El laudo del CIADI contra la República Argentina”, en La Ley (t.2007-A), Sec. Columna de opinión, pág. 1180.

  • BONINA, Nicolás (2010). “SEMPRA. Apuntes para redefinir el derecho administrativo global”, en Suplemento de Derecho Administrativo La Ley, 23/09/10, págs. 50 y ss.

  • BOTTINI, Gabriel (2005). “El cumplimiento de los laudos del CIADI y el derecho internacional”, en La Ley actualidad, 03/11/2005

  • CITARA, Rubén Miguel (2003). “El marco normativo de los Tratados Bilaterales de Inversión (T.B.I.) frente a la existencia de la jurisdicción contractual pactada”, diario La Ley del 16/12/2003.

  • DÍAZ-HOCHLEITNER, Javier (2005). “El arbitraje internacional como cauce de protección de los inversores extranjeros en los APPRIS”, publicado en Actualidad Jurídica Uría y Menéndez/11-2005, Artículos, pags. 49 y ss. [Fecha de consulta 03/04/2020]. Disponible en https://www.uria.com/documentos/publicaciones/1381/documento/articuloUM.pdf?id=3209

  • KUNMULLER CAMINITI, Franz y RUBIO GUERRERO, Roger, 2006. “El arbitraje del CIADI y el Derecho Internacional de las Inversiones: un nuevo horizonte”, en Lima Arbitration, N° 1-2006, pág.107.

  • MAIRAL, Héctor A., 2007. “EL SILENCIO DE LOS TRIBUNALES ARGENTINOS”, Res Publica Argentina 2007 – 3.

  • OLIVET, Cecilia; MÜLLER, Bettina y GHIOTTO, Luciana. IMPACTOS DE LAS DEMANDAS DE ARBITRAJE DE INVERSORES CONTRA ESTADOS DE AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE 3ra Edición Abril 2019, Publicado por Transnational Institute Amsterdam, Abril 2019. [Fecha de consulta 01/04/2020] disponible en

https://www.tni.org/files/publication-downloads/isds_en_numerosesapril2019_-final.pdf

  • PERRONE, Nicolás Marcelo. Inversiones Extranjeras. Demandas contra la Argentina por controversias vinculadas con la crisis del año 2001. [Fecha de consulta 01/04/2020]. Disponible en:

http://www.derecho.uba.ar/investigacion/demandas.pdf

  • Salomoni, Jorge Luis. “La defensa del Estado en los conflictos derivados de la aplicación de los Tratados Bilaterales de Protección Recíproca de las Inversiones: el caso de las prestadoras privadas de servicios públicos”, en El Derecho, 28/10/2003.

  • SOSA, Alberto J. TRATADOS BILATERALES DE INVERSIONES, 2009. [Fecha de consulta 01/04/2020] Disponible en: http://www.amersur.org/PolInt/Tratados-bilaterales-de-invesrsiones-corregido.pdf

  • WEIL, Prosper, 2000. “The State, the Foreign Investor, and International Law: The No Longer Stormy Relationship of a Menage a Trois”, Foreign Investment Law Journal, 401-13 (2000).





FUENTES CONSULTADAS





  • Cancillería argentina:



Acuerdo de Asociación Estratégica Mercosur-UE. [Fecha de consulta 02/04/2020] Disponible en

https://www.cancilleria.gob.ar/userfiles/prensa/mercosur_ue_-_tabla_de_bienes_0.pdf.


Tratados Bilaterales de Inversiones.

[Fecha de consulta 02/04/2020] Disponible en

https://tratados.cancilleria.gob.ar/busqueda.php.



  • CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones):

Casos contra la República Argentina.

[Fecha de consulta 02/04/2020] Disponible en

https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx.



  • Ministerio de Hacienda, Secretaría de Hacienda, Dirección Nacional de Asuntos Provinciales, Deuda Pública Provincial:

Datos sobre composición deuda pública provincial.

[Fecha de consulta 01/04/2020]. Disponible en

https://www.minhacienda.gob.ar/dnap/deuda.html.



  • Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL)

La Inversión Extranjera Directa en América Latina y el Caribe, 2019, Capítulo I, pág.28. [Fecha de consulta 03/04/2020]. Disponible en https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/44697/8/S1900448_es.pdf







  • INFOLEG:

Legislación

[Fecha de consulta 02/04/2020] Disponible en

http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/65000-69999/67466/norma.htm



  • Universidad de la República, Uruguay.

RSTPR Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión, vol.3 no.5 Asunción Mar. 2015. Versión on line ISSN 2304-7887. [Fecha de consulta 01/04/2020].

Disponible en http://dx.doi.org/10.16890/rstpr.a3.n5.233.


  • CUBA TRAVEL CORPORATION

Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI), Publicado el 3 enero, 2016. [Fecha de consulta 01/04/2020] Disponible en:

https://cubatravelcorp.wordpress.com/2016/01/03/acuerdos-de-promocion-y-proteccion-reciproca-de-inversiones-appri/



  • Periódico La Nación

Artículo “La Argentina es el país más demandado del mundo ante el Ciadi.” Autora: Alan Soria, Guadalupe, 3 de febrero de 2020.

[Fecha de consulta 02/04/2020]. Disponible en:

https://www.lanacion.com.ar/politica/la-argentina-es-pais-mas-demandado-del-nid2330087




NOTAS



1 Acuerdo de Asociación Estratégica Mercosur-UE [Fecha de consulta 01/04/2020]. Disponible en https://www.cancilleria.gob.ar/userfiles/prensa/mercosur_ue_-_tabla_de_bienes_0.pdf.

2 También conocidos como Tratados de Inversión Bilateral (TIBs)

3 CUBA TRAVEL CORPORATION, Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI), Publicado el 3 enero, 2016. [Fecha de consulta 01/04/2020] Disponible en: https://cubatravelcorp.wordpress.com/2016/01/03/acuerdos-de-promocion-y-proteccion-reciproca-de-inversiones-appri/..


4 5 La única excepción se da en los Tratados de Derechos Humanos, que tienen jerarquía constitucional.


6 INFOLEG. [Fecha de consulta 02/04/2020] Disponible en

http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/65000-69999/67466/norma.htm


7 BAS VILIZZIO, Magdalena, 2015. Artículo original: “Solución de controversias en los tratados bilaterales de inversión: mapa de situación en América del Sur”, Universidad de la República, Uruguay. RSTPR Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión, vol.3 no.5 Asunción Mar. 2015. Versión on line ISSN 2304-7887. [Fecha de consulta 01/04/2020]. Disponible en http://dx.doi.org/10.16890/rstpr.a3.n5.233.


8 No existe una definición unívoca del concepto. Algunos TPPRI incluyen una visión amplia que incluye también a las inversiones de portafolio, otros consideran únicamente las inversiones relacionadas con la inversión extranjera directa.


9 Fuente: Cancillería Argentina, Dirección de Tratados, Biblioteca Digital de Tratados.


10 Argentina tramitó varios procesos de anulación en el ámbito del CIADI, entre ellos “Continental”, “CMS Gas Trasmission” –cuya continuadora fue “Blue Ridge”- “Azurix”, “Aguas del Aconquija & Vivendi” y “Teinver S.A.” (Aerolíneas Argentinas), sin resultado favorable.


11 Entre otras, el artículo 8° de la Ley 25.561 dispuso que en los contratos celebrados por la Administración Pública bajo normas de derecho público, comprendidos entre ellos los de obras y servicios públicos, quedan sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras y las cláusulas indexatorias basadas en índices de precios de otros países y cualquier otro mecanismo indexatorio. Los precios y tarifas resultantes de dichas cláusulas, quedaron establecidos en pesos a la relación de cambio un peso = un dólar estadounidense. Pero la propia ley, en su artículo 9°, autorizó al Poder Ejecutivo nacional a renegociar los contratos en cuestión y estableció, en el caso de los que tengan por objeto la prestación de servicios públicos, que deberán tomarse en consideración los siguientes criterios: 1) el impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y en la distribución de los ingresos; 2) la calidad de los servicios y los planes de inversión, cuando ellos estuviesen previstos contractualmente; 3) el interés de los usuarios y la accesibilidad de los servicios; 4) la seguridad de los sistemas comprendidos; y 5) la rentabilidad de las empresas. La vocación del gobierno por recomponer el equilibrio sinalagmático en consonancia con la preservación de la paz nacional y el orden público, queda evidenciada por la mismísima constitución de la Comisión de Renegociación de los Contratos que tengan por objeto la prestación de obras y servicios públicos, creada por Decreto 293/02, luego reemplazada por la Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos establecida por el Decreto 311/2003. Sabiamente, al mismo tiempo el Decreto 1090/02 contempló la no participación en esas negociaciones sólo cuando las empresas se auto excluyan, supuesto que se configurará cuando ellas formulen reclamos por fuera de los mecanismos previstos.


12 En general los demandantes invocan participaciones accionarias en una cadena de sociedades intermedias vinculadas, la última de las cuales es accionista directa de una sociedad prestadora de servicios públicos.


13 Casos no concluidos al 25/03/2020: 1) Orazul International España Holdings S.L. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/19/25); 2) Nationale-Nederlanden Holdinvest B.V. and others v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/19/11); 3) MetLife, Inc., MetLife Servicios S.A. and MetLife Seguros de Retiro S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/17/17); 4) Salini Impregilo S.p.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/15/39); 5) Casinos Austria International GmbH and Casinos Austria Aktiengesellschaft v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/14/32); 6) HOCHTIEF Aktiengesellschaft v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/07/31); 7) Unisys Corporation v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/03/27); y 8) AES Corporation v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/02/17).

[Fecha de consulta 01/04/2020) Disponible en:

https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx


14 Una minoría tuvo origen en cuestiones vinculadas con la ejecución de distintos contratos independientemente de la mencionada crisis, como, por ejemplo: a) “Vivendi”, relacionada con la frustración de un contrato de concesión de agua potable entre Aguas del Aconquija S.A. y la Provincia de Tucumán; b) el reclamo original de “Enron”, vinculado con la aplicación del impuesto de sellos por parte de algunas provincias –Santa Cruz, Río Negro, Neuquén, La Pampa y Chubut- a operaciones de Transportadora de Gas del Sur S.A.; y c) Azurix , por la frustración de una concesión de agua potable y desagües cloacales en la Pcia. de Buenos Aires.


15 La Argentina es el país más demandado del mundo ante el Ciadi. [Fecha de consulta 02/04/2020]. Disponible en:

https://www.lanacion.com.ar/politica/la-argentina-es-pais-mas-demandado-del-nid2330087


16 UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law, en castellano Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), establecida por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la resolución 2205 (XXI) de 17 de diciembre de 1966.


17 La Cámara de Comercio Internacional es la organización empresarial que representa mundialmente intereses empresariales. Se constituyó en París en 1919.


18 Página web del CIADI. [Fecha de consulta 02/04/2020]. Disponible en https://icsid.worldbank.org/sp/Pages/cases/searchcases.aspx


19 Una minoría tuvo origen en cuestiones vinculadas con la ejecución de distintos contratos independientemente de la mencionada crisis, como, por ejemplo: a) “Vivendi”, relacionada con la frustración de un contrato de concesión de agua potable entre Aguas del Aconquija S.A. y la Provincia de Tucumán; b) el reclamo original de “Enron”, vinculado con la aplicación del impuesto de sellos por parte de algunas provincias –Santa Cruz, Río Negro, Neuquén, La Pampa y Chubut- a operaciones de Transportadora de Gas del Sur S.A.; y c) Azurix , por la frustración de una concesión de agua potable y desagües cloacales en la Pcia. de Buenos Aires.


20 Barcelona Traction (Bélgica vs España. 1970), CIJ

21

Entre otros, se ha rechazado la excepción en los siguientes casos:

  1. CMS Gas Transmision (ARB/01/08)

  2. Azurix Corp. c/ República Argentina (ARB/01/12)

  3. Siemens A.G. c/ República Argentina (ARB/02/8)

  4. ENRON Corporation y Ponderosa Assets c/ República Argentina (ARB/01/3)

  5. LG & E c/ República Argentina (ARB/02/1)

  6. Camuzzi Internacional c/ República Argentina (ARB/03/2)

  7. Sempra Energy International c/ República Argentina (ARB/02/16)


22 En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa “José Cartellone Construcciones Civiles contra Hidronor”, 2004, sostuvo que los fallos dictados por tribunales arbitrales, aún si las partes pactaron que no son revisables, pueden ser dejados sin efecto cuando son contrarios a principios establecidos por la Constitución Nacional. En tal sentido tiene dicho que “Las partes pueden renunciar a apelar la decisión del tribunal arbitral, pero no puede interpretarse que tal renuncia se extienda a supuestos en que los términos del laudo que se dicte contraríen el orden público”. En cualquier caso, los nacionales de otros Estados que recurran a mecanismos de arbitraje, en particular el CIADI, deben respetar el régimen jurídico argentino y, fundamentalmente, la Constitución Nacional (arts. 27 y 31 y doctrina de la CSJN en caso “Fibraca” –considerando 3°-, 07-07-93). Ver también “Los Tratados Bilaterales de Inversión, el arbitraje internacional obligatorio y el sistema constitucional argentino”, por Horacio D. Rosatti, en La Ley, miércoles 15 de octubre de 2003.


23 En los casos “CMS Gas Transmisión Company” (accionista minoritario de la compañía Transportadora de Gas del Norte) el 12 de mayo de 2005 (condena por US$ 133,2 millones) y “LG&E” (accionista minoritario de Gas Natural BAN) el 25 de julio de 2007 (condena por U$S 57,4 millones). En el 2007 también presentó un reclamo ante el CIADI el holding italiano Impregilo, que tenía el 43 % de las acciones de la concesionaria Aguas del Gran Buenos Aires cuando a principios del 2006 la Pcia. de Bs. As. rescindió el contrato por mala prestación del servicio.


24 Ver la nota de Marcelo Cantón en diario Clarín del lunes 3 de noviembre de 2003.


25 ENRON CORPORATION Y PONDEROSA ASSETS. LP c/ REPÚBLICA ARGENTINA (ARB/01/3)


26 Se trata del mismo fondo inglés que litiga contra Argentina ante eTribunal de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva York por la expropiación de YPF. En 2012, el Gobierno argentino estatizó el 51% de YPF que estaba en manos de Repsol. Dos empresas del grupo Petersen, controlado por la familia Eskenazi, eran dueños de otro 25% de YPF. Estas dos compañías fueron a la quiebra en 2015 y los derechos de litigio contra el Estado argentino fueron adquiridos por el fondo buitre Burford por solo US$ 15 millones, que pretende cobrar US$ 3 mil millones por la "expropiación" de la principal compañía argentina.


27 PERRONE, Nicolás Marcelo. Inversiones Extranjeras. Demandas contra la Argentina por controversias vinculadas con la crisis del año 2001. [Fecha de consulta 01/04/2020]. Disponible en: http://www.derecho.uba.ar/investigacion/demandas.pdf


28 Salini Costruttori S.p.A. e Italstrate S.p.A. c. Marruecos, Caso CIADI N° ARB/00/4, Decisión sobre jurisdicción, 23 de julio de 2001.


29 Ver casos CIADI “Robert Azinian and others v. United Mexican Status” (Case No. ARB(AF)/97/2) y “Compañía de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal v. Argentine Republic” (Case No. ARB/97/3)..


30 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros s/Amparo”, 26/10/2004, del dictamen del Procurador General del 22/10/2004.


31 CMS y LG&E

32 Cámara 1era. en lo Civil y Comercial del Depto. Judicial de San Isidro en autos “Peyras, Hernán Matías c/ Nordelta Constructora SA s/ escrituración”, fallado el 23/12/2004).


33 CONTINENTAL CASUALTY COMPANY c/REPÚBLICA ARGENTINA (ARB/03/9)


34 “Eugenio Maffezzini c/ Reino de España” CIADI ARB/97/07


35 Siemens A.G. c/ República Argentina (ARB/02/8)


36 Wintershall AG y Wintershall Energía S.A. c/ República argentina (ARB/04/14)


37 Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. The Hashemite Kingdom of Jordan (caso CIADI ARB/02/13).


38 Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria. (ICSID Case No. ARB/03/24).


39 Esto podría llevarse a cabo a través de actas interpretativas del TBI entre las partes que lo suscribieron.


40 Por ejemplo, interpretar los alcances del concepto de “estado de emergencia nacional”, la legitimación procesal de los accionistas de las empresas y los términos “inversores”, “inversiones”, “expropiación”, “nacionalización”. También se podría poner un freno a la cláusula que habilita recurrir directamente a la vía arbitral para dirimir conflictos sin someter primero la contienda a los tribunales nacionales (agotamiento previo de los recursos internos).


41 Parte V de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (arts. 42 y ss), aprobada por Ley 23.782


42 La Doctrina Calvo, denominada así por su autor, Carlos Calvo (1824-1906), es una doctrina latinoamericana de derecho internacional de acuerdo a la cual “quienes viven en un país extranjero deben realizar sus demandas, reclamaciones y quejas sometiéndose a la jurisdicción de los tribunales locales y evitando el recurso a las presiones diplomáticas o intervenciones armadas de su propio gobierno”.


43 Catedrático de Derecho Internacional Público y Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid.


44 APPRIs = Acuerdos bilaterales de promoción y protección recíprocas de las inversiones.


45 Comisión Económica para América Latina y el Caribe. La Inversión Extranjera Directa en América Latina y el Caribe, 2019, Capítulo I, pág.28. [Fecha de consulta 03/04/2020]. Disponible en https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/44697/8/S1900448_es.pdf

46 En 1993, mediante Decreto N° 1.853, se aprobó el texto ordenado de la ley N° 21.382, de inversiones extranjeras.