lunes, marzo 27, 2006

ACERCA DE LA HABILITACIÓN Y DOMINIO DE LOS PUERTOS EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA (Actualizado al 15/06/15)

LA HABILITACIÓN Y EL DOMINIO DE LOS PUERTOS: TENSIONES ENTRE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y LA LEY NACIONAL DE ACTIVIDADES PORTUARIAS.

Por Miguel Ángel Díaz[1], actualizado al 15 de junio de 2015.

I. LA HABILITACIÓN DE LOS PUERTOS:

Con anterioridad a la reforma de 1994, el artículo 67, inciso 9 de la Constitución Nacional establecía que corresponde al Congreso habilitar los puertos que considere convenientes.

El 3 de junio de 1992 se sancionó la Ley Nacional de Actividades Portuarias N° 24.093, que fue promulgada el 24 del mismo mes y año. Dicha ley dispone sobre todos los aspectos vinculados a la habilitación, administración y operación de los puertos estatales y particulares existentes o a crearse en el territorio de la República Argentina y prescribe que todos los puertos comerciales o industriales que involucren al comercio internacional o interprovincial requieren habilitación del Estado nacional.

La reforma constitucional de 1994 dejó incólume la competencia del Congreso en materia de habilitación de los puertos, tal como se desprende claramente del actual artículo 75, inciso 10.

Pero, no obstante la claridad del precepto constitucional -antes y después de la reforma- la Ley N° 24.093 establece que la habilitación debe ser otorgada por el Poder Ejecutivo, comunicando dicha decisión al Congreso dentro del plazo de diez días hábiles, contados a partir de la fecha del decreto respectivo.

Antes de la Ley N° 24.093, el trámite seguido para la habilitación era el siguiente:

La Autoridad Portuaria proponía el emplazamiento de un nuevo puerto u obras de ampliación, conservación y mejoramiento. Tratándose de nuevos puertos, el Poder Ejecutivo Nacional hacía reserva de los terrenos por decreto, previa cesión del suelo respectivo por parte de la provincia o, en caso contrario, expropiación.

Obtenidos los fondos de la cuenta de la Autoridad Portuaria, correspondía a la Dirección Nacional de Construcciones Portuarias y Vías Navegables la elaboración del proyecto en sus aspectos constructivos.

La ejecución de las obras podía hacerse directamente por la Dirección Nacional de Construcciones Portuarias o por medio de terceros, mediante licitación. En este caso, la Dirección proporcionaba un permiso de obra.

Realizadas las obras, previa inspección y aprobación de la Dirección de Construcciones Portuarias, la Autoridad Administrativa elevaba por la vía jerárquica la solicitud de aprobación al Congreso.

Ingresada en el Poder Legislativo la solicitud debía girarse a la Comisión de Transporte, para que dictaminara. Cumplido el trámite, el Congreso, mediante Ley podía aprobar el proyecto.

Como se anticipó más arriba , la ley 24.093 modificó este marco. Si bien la Nación conserva su potestad administrativa en cuanto a la navegación comercial interprovincial e internacional, la modificación sustancial es que la habilitación ahora la otorga el Poder Ejecutivo, con comunicación al Poder Legislativo dentro de los diez días hábiles desde la publicación del decreto respectivo. La forma y alcance de la intervención del Congreso no está explicitada por la ley.

La reglamentación de la ley dice: “… en la resolución (en la práctica se hace por decreto) por la cual el Poder Ejecutivo Nacional otorgue la habilitación….”[2] (la aclaración en cursiva y el resaltado son míos).

De hecho la habilitación mantiene su vigencia si no media pronunciamiento del Congreso en sentido contrario o simplemente guarda silencio.

Considero que, bajo las actuales circunstancias, se ha producido un desplazamiento de facultades legislativas[3] al Poder Ejecutivo de dudosa validez dentro de nuestro sistema constitucional[4]. La Corte Suprema de Justicia de la Nación nunca admitió la denominada delegación propia, en la que existe un real traspaso de competencias legislativas al Poder Ejecutivo, sentando el principio de que el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa o implícitamente conferidos[5].

Estimo que, al respecto, la ley sólo podría haber delegado en el Poder Ejecutivo la preparación del trámite (los llamados actos preparatorios) -como ocurría antes de la Ley N° 24.093- en ejercicio de la denominada delegación impropia, admitida antes por la Corte Suprema y autorizada ahora por el artículo 76 de la Constitución “en materias determinadas de administración”, pero jamás la decisión en la forma en que lo hizo, reduciendo la actuación del Poder Legislativo a un mero acto de control de la decisión administrativa.



II. EL DOMINIO DE LA RIBERA Y EL ESPEJO DE AGUA:

Geográficamente por puerto se entiende un sitio natural o artificial, abrigado o seguro, sobre el mar, ríos o lagos. En un sentido más estricto, puerto es una instalación fija o flotante, en la cual las embarcaciones pueden fondear con seguridad. Los puertos pueden destinarse al transporte de cargas o pasajeros.

La Ley Nacional de Actividades Portuarias N° 24.093 define al puerto como el ámbito acuático y terrestre natural o artificial e instalaciones fijas aptos para las maniobras de fondeo, atraque y desatraque y permanencia de buques o artefactos navales para efectuar operaciones de transferencia de cargas entre los modos de transportes acuático y terrestre o embarque y desembarque de pasajeros, y demás servicios que puedan ser prestados a los buques o artefactos navales, pasajeros y cargas.

Necesariamente los puertos están ubicados en el mar territorial, en los ríos o en los lagos. Siendo éstas aguas bienes del dominio público, lo son asimismo los puertos[6].

La determinación normativa del dominio público está contenida en el artículo 235 del Código Civil y Comercial (que al respecto mantiene el criterio del art. 2340 del anterior Código Civil).

Por dominio público -en el sentido amplio- se entiende el conjunto de bienes de propiedad del estado afectados por Ley al uso directo o indirecto de los habitantes. Por los fines que con ellos se tiende a satisfacer, se encuentran sometidos a un régimen jurídico especial de derecho público, exorbitante del derecho privado.

Si bien es cierto que la determinación de los bienes que han de integrar el dominio público corresponde a la Nación (artículo 75, inc. 12, CN), ese dominio pertenece a la Nación o a las provincias, según el territorio en que se encuentre[7].

En 1941, Spota afirmaba: "...un puerto en aguas provinciales sólo puede establecerse por la Nación, quien tiene exclusiva facultad para habilitarlo, pero siempre que medie cesión del suelo respectivo por parte de la provincia o, en caso contrario, expropiación".

En punto a los titulares del dominio público fluvial, el problema se debatió en el Senado de la Nación en el año 1869 con motivo de la construcción del puerto de Buenos Aires y se estableció que el dominio pertenecía a la Nación o a las provincias según el territorio por donde corran esos ríos.

En general, entonces el dominio es provincial, dado que a partir de la provincialización no existen territorios nacionales a excepción de las islas australes y la Antártida.

El dominio territorial sobre los cauces de los ríos es similar al régimen que se aplica a los mares territoriales. Los cauces de los ríos, aunque tengan curso interprovincial, pertenecen a las provincias atravesadas por la corriente de agua fluvial, sin perjuicio de la potestad jurisdiccional de la Nación para regular todo lo que se refiere a su circulación comercial[8].

Además, la reforma constitucional de 1994 introdujo el artículo 124, que establece que “corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio”[9]

La amplitud de la norma, que no distingue en cuanto a la calidad de renovables o no renovables, determina el dominio provincial sobre todos los recursos naturales de su territorio.

Pero, la ley 24.093 clasifica a los puertos, según la titularidad del inmueble, en:

a) Nacionales
b) Provinciales
c) Municipales
d) De los particulares [10]

Se advierte entonces, claramente, la impropia clasificación que hace la Ley N° 24.093 en punto “a la titularidad del inmueble” porque los particulares sólo podrían ser propietarios de los terrenos adyacentes, pero el puerto presupone necesariamente el uso de la ribera sobre la que se apoya el muelle y del espejo de agua que integra el ámbito portuario. Y como ya se anticipó, estos son bienes del dominio público, y más concretamente de los Estados provinciales.

En este mismo sentido, la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires ha sostenido que “… Por su parte, la ley 24.093 define puerto como los ámbitos acuáticos y terrestres naturales o artificiales” y “…va de suyo que los puertos particulares habilitados por el Estado Nacional no podrían tener la titularidad del espejo de agua, sino solamente del inmueble lindero, razón por la cual sólo serían privados en una parte o en uno solo de los dos términos de la definición legal”[11].

La reglamentación de la Ley N° 24.093, en su artículo 5°, establece que la habilitación de los puertos deberá ser solicitada a la Autoridad Portuaria Nacional por el titular del dominio de cada puerto, presentando el título o instrumento correspondiente que acredite su derecho a ese dominio e individualizando el área que abarque el puerto en cuestión.

En los casos en que el dominio pertenezca al Estado Nacional o Provincial, pero su administración y/o explotación se encuentre cedida a personas físicas o jurídicas, ya sea estatales, mixtas o privadas, éstas deberán presentar los instrumentos legales que acrediten tales derechos sobre esos puertos[12]. Obviamente se refiere a futuros puertos que requieran por, sus características habilitación nacional[13].

En cuanto a los particulares, al solicitar la habilitación de los puertos que construyan sobre terrenos propios o fiscales, deberán presentar el título por el cual acrediten el derecho al dominio, posesión, uso, usufructo o explotación que surja de los instrumentos pertinentes en caso de terrenos del dominio privado, o de los acuerdos, actos administrativos o normas legales que les otorgue tales derechos sobre terrenos fiscales[14].

Curiosamente en el caso de que la habilitación sea solicitada por el titular de un puerto “de los particulares”, no se requiere que presente el instrumento -expedido por la provincia en que habrá de instalarse- que acredite su derecho al uso de la ribera y el espejo de agua, bienes del dominio público provincial.

Esta circunstancia nos lleva a analizar el tema de los llamados “puertos de los particulares” como una cuestión que excede el de la jurisdicción portuaria y nos introduce en la problemática del uso privativo o exclusivo de los bienes del dominio público.

Antes de la Ley Nacional de Actividades Portuarias -y dado que todos los puertos eran del dominio público- carecía de interés práctico preguntarse qué ocurría dentro de su ámbito físico sobre la parte de la playa que cubren y descubren las más altas y bajas mareas, que pertenece al dominio público del Estado, o sobre el camino de treinta y cinco metros que el propietario de un fundo ribereño debe dejar libre de construcciones para la navegación a la sirga.

Del mismo modo, carecía de interés práctico preguntarse sobre la utilización del espejo de agua por parte de las instalaciones portuarias.

En el caso de nuevos puertos "de los particulares” dedicados al comercio interprovincial o internacional, no pueden darse por extinguidos la servidumbre de uso público del camino de sirga sobre el cual la Provincia tiene jurisdicción ni el dominio publico provincial sobre la playa/ribera y el espejo de agua.

Entiendo que la Ley N° 24.093, que clasificó a los puertos en punto a su titularidad e incluyó en ella a los “de los particulares” -y cuyo fin fue alentar la participación del sector privado en la actividad[15] (“desregular”, en la terminología de la época)- jamás modificó el régimen de dominio del Código Civil -mantenido en el actual Código Civil y Comercial- sino que generó una relación jurídica compleja entre el titular del dominio público sobre la ribera y el espejo de agua (el Estado provincial), el titular del inmueble adyacente (ribereño) y el titular de la jurisdicción portuaria (en principio el Estado Nacional), caracterizada por la existencia de un derecho preferencial del propietario del fundo ribereño al uso privativo o especial[16] -como parte imprescindible de las instalaciones portuarias- del dominio público (la playa/ribera y el espejo de agua) conforme a su destino, pero que requiere acto administrativo que lo declare y contraprestación a favor del erario provincial.

El derecho de los ribereños no tiene naturaleza jurídica diferente al de las personas que no revistan tal calidad. La diferencia entre la potestad de aquéllos y la de éstas es de hecho y no de derecho, diferencia de hecho que deriva de la situación respectiva. Los derechos de los colindantes con los cursos de agua no implican otra cosa que modos de utilización del dominio público por una categoría particular de usuarios, que serían los ribereños.

Estos derechos o facultades de los ribereños no constituyen otra cosa que el poder de servirse del bien público conforme a su destino[17].

Ningún habitante tiene derecho al uso exclusivo de una parte determinada de un bien público ni aún cuando se trate de un uso conforme al destino del bien[18]. De allí, pues, que sea imprescindible el acto de la autoridad estatal para el nacimiento del derecho del particular[19].

La jurisprudencia tiene resuelto que “a diferencia de lo que acontece con el uso común o general, el uso especial sobre una porción del dominio público no satisface, en forma inmediata y principal, necesidades colectivas, ni tiene por objeto el desarrollo de la personalidad humana con referencia al hombre en su calidad de tal. Teniendo por finalidad acrecentar su esfera de acción y su poderío económico, la adquisición de este derecho supone, indispensablemente, un acto expreso del Estado…”[20]

Por otra parte, la ocupación privativa debe ser siempre onerosa en mérito al derecho que tiene el propietario de los bienes, que es el Estado, a obtener del dominio público toda su utilidad económica, siendo el canon que paga el usuario privativo la justa contrapartida por el beneficio patrimonial que recibe.

En virtud de lo expuesto, corresponde concluir que la autoridad portuaria nacional no debería habilitar puertos en las provincias sin verificar previamente la situación jurídica del titular del puerto respecto del uso de la ribera y el espejo de agua provinciales. De no requerirse la intervención de la Provincia a este respecto, podría verificarse un “avance” de la Nación sobre las facultades provinciales.



III. LA IMPRESCINDIBLE ADECUACIÓN NORMATIVA:

Es indudable que la Ley 24.093 resulta inconsistente con diversas prescripciones constitucionales, y la reforma de 1994, lejos de aventar las contradicciones, las profundizó, como ocurre con el nuevo artículo 124 que reafirma el derecho de dominio de las provincias sobre los recursos naturales existentes en sus territorios.

Además, desde la entrada en vigencia de la Ley, en junio de 1992, las Provincias con litoral navegable carecieron de toda posibilidad de participar en la planificación estratégica -tanto desde el punto de vista del desarrollo local como del medio ambiente- de la instalación en sus territorios de puertos “de los particulares” (que aparecieron entonces como una novedad), vinculados al comercio internacional o interjurisdiccional.

Esta pérdida de control se produjo por una doble vía: a) el desplazamiento indebido al Poder Ejecutivo Nacional de la competencia para habilitar puertos, atribuida al Congreso por la Constitución Nacional, que privó a los legisladores de las Provincias de la previa deliberación e intervención en la decisión; y b) la injustificable omisión legal y reglamentaria de requerir a los particulares, como requisito para el trámite de habilitación, el instrumento –otorgado por la Provincia en que habrían de radicar sus puertos- que acredite el derecho al uso privativo de la ribera y el espejo de agua, bienes del dominio público provincial.

A su vez, trajo como consecuencia una alteración de la igualdad en las condiciones de competencia y de trato portuario (garantizadas por el art. 75, inciso 2, y el art. 12 de la Constitución Nacional, respectivamente), al establecer regímenes distintos en función del dominio y del uso.

En el Senado de la Nación existen dos proyectos -de similar tenor- de reforma de la ley nacional de actividades portuarias[21] que propenden a ajustarla a la Constitución Nacional, reafirmando la indiscutible facultad del Congreso para habilitar puertos y tutelando, al mismo tiempo, los intereses de las Provincias sobre los bienes de su dominio público (riberas y espejos de agua) y su intransferible e indeclinable derecho a planificar políticas de desarrollo local y de preservación del medio ambiente, a partir del otorgamiento o no de las concesiones o permisos de uso correspondientes y de la participación –a través de sus legisladores- en la decisión de instalar puertos que involucren al comercio interprovincial o internacional en sus territorios.

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Notas:

[1] Profesor Titular de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado. Ex Secretario Letrado de la Asesoría General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires y ex Subprocurador del Tesoro de la Nación.

[2] Artículo 5°, 4° párrafo de la Reglamentación de la Ley de Actividades Portuarias N° 24.093, aprobada por Decreto PEN N° 769/93.

[3] Dado que la cláusula constitucional que atribuye al Congreso la facultad de habilitar puertos (artículo 75, inciso 10) no ofrece ningún tipo de dudas al respecto.

[4] Por resultar violada la expresa prohibición contenida en el artículo 76 de la Constitución Nacional.

[5] Caso Delfino (fallos CSJN 148:480)

[6] Esta circunstancia llevó a Villegas Basavilbaso a sostener que los puertos son siempre dependencias del dominio público por cuanto forman parte de las aguas públicas, corrientes o durmientes, donde se hallen situados

[7] Corrobora tal afirmación lo dispuesto por los artículos 75, incs. 5, 10, 13, 18 y 30, 121, 125 y 126 de la Constitución Nacional y el artículo 237 del Código Civil y Comercial (como también lo hacían los arts. 2339 y 2340 del antiguo Código Civil, cfr. CSJN, Fallos, 126:82; 120:154; 134:293; 154:317).

[8] Bartolomé A. Fiorini, Manual de Derecho Administrativo, op. cit., pág. 968.

[9] “Así, el sujeto titular es la provincia y en cuanto al elemento finalista, cabe señalar que no se atiende al destino de servicio público, sino en cuanto a que constituye una fuente para el desarrollo económico-social de cada uno de los Estados locales (Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, Edit. Ciudad Argentina, 7ma. Edición, 1998, pág. 660)

[10] El Dr. Agustín Gordillo sostuvo que la Ley modificaba sustancialmente el Código Civil y la situación preexistente de puertos solamente del dominio público nacional, y pasaba a admitir en forma expresa la categoría jurídica no sólo de puertos nacionales, provinciales y municipales, sino también de los particulares, según la titularidad (Agustín Gordillo, “Después de la Reforma del Estado”, Fundación de Derecho Administrativo, 2° Edic., Buenos Aires, 1998, Capítulo VIII). Personalmente considero que no es así porque el texto del artículo 235 del Código Civil y Comercial -aprobado por Ley 26.994, posterior a la Ley 24.093- ratifica el criterio del artículo 2340 del Código antecedente, sino -además- porque el objeto de la Ley 24.093 fue reglamentar la cláusula constitucional en lo atinente a la jurisdicción portuaria y, en consecuencia, disponer sobre la actividad y no modificar el régimen de dominio del Código, lo que, por otra parte, hubiera requerido una referencia mucho más expresa y concreta desde el punto de vista de la buena práctica legislativa (como ha ocurrido con prácticamente todas las reformas al citado Código de fondo).

[11] Dictamen de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires del 11/09/2003, Expediente N° 2100-11772/01, fojas 303/304.

[12] Artículo 5°, párrafos 1° y 2°, de la Reglamentación de la Ley de Actividades Portuarias.

[13] Los puertos transferidos por la Nación a las provincias y que éstas hubieren concesionado o permisionado a particulares mantienen la habilitación de que gozaban en virtud de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Actividades Portuarias, N° 24.093.

[14] Artículo 17 de la Reglamentación de la Ley de Actividades Portuarias.

[15] Artículo 22 inciso e) Ley N° 24.093: “Estimular y facilitar la inversión privada en la explotación y administración de los puertos”

[16] No se trata de una servidumbre, pues el artículo 3002 del Código Civil -vigente al momento de la promulgación de la Ley 24.093- la prohibía para los bienes públicos (Cf. Bartolomé A. Fiorini, Manual de Derecho Administrativo, Segunda parte, Edit. La Ley, 1968, pág. 960.) El mencionado artículo 3002 del Código Civil establecía que "la servidumbre no puede establecerse sobre bienes que están fuera del comercio".

[17] Conf. Manuel María Díez, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 2, Editorial Plus Ultra, 1979, pág. 357. En igual sentido Agustín Gordillo, obra citada, Capítulo VIII, punto 5.3 in fine.

[18] Máxime cuando el aprovechamiento privativo, exclusivo y excluyente de los bienes del dominio público consiste en una explotación comercial o industrial, de naturaleza empresaria, que tiene por objeto la obtención de ganancias y el incremento del caudal económico de un particular.

[19] Conf. Manuel María Díez, Obra citada, Tomo 2, página 360.

[20] CS Tucumán in re: “Huerta, Manuel y otros c/ Municipalidad de San Miguel de Tucumán”, ED: 104-667.

[21] Se trata de los proyectos S-47/06 y S-2231/12

LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA EN LA ARGENTINA

Los decretos de necesidad y urgencia en la Argentina

Miguel Angel Díaz


1. INTRODUCCION GENERAL.

1.1. Definición y caracteres. ¿Qué es un decreto de necesidad y urgencia?

La doctrina ha aceptado generalmente la existencia de cuatro tipos de reglamento: de ejecución de la ley, autónomos, delegados y de necesidad y urgencia.
Los reglamentos de necesidad y urgencia son los que dicta un Poder Ejecutivo de jure sin que medie autorización o habilitación legislativa para regular materias que deben serlo por ley en sentido formal.
Técnicamente es un acto de alcance general dictado por el Poder Ejecutivo con carácter excepcional, en ejercicio de una competencia orgánicamente atribuida al Poder Legislativo, con características que lo diferencian de la actividad reglamentaria ordinaria (materialmente legislativa):
a)Sólo pueden emanar del Poder Ejecutivo stricto sensu, y no de sus órganos dependientes o autárquicos (así lo resolvió la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal el 5 de julio de 1985 cuando declaró la inconstitucionalidad de la Comunicación A-652 del Banco Central, que suspendió por 120 días la devolución de los depósitos en moneda extranjera), premisa avalada por el propio texto del inciso 3º del artículo 99 de la Constitución Argentina reformada, que exige su dictado en acuerdo general de ministros y el refrendo de ellos juntamente con el del jefe de gabinete de ministros (véase también el inciso 13 del artículo 100 de dicha Constitución);
b) Su contenido es de sustancia legislativa en sentido formal: se trata de una norma "con cuerpo de reglamento y alma de ley".
c) Subvierte el principio del paralelismo de las normas (un decreto de necesidad y urgencia puede derogar o modificar una ley emanada de la legislatura y viceversa);
d) se trata de "normas sorprendidas" para el Parlamento, a diferencia de los reglamentos delegados, que son "normas provocadas", queridas a priori por la Legislatura;
e) suspenden o excepcionan la "reserva de ley", que no es lo que puede hacer el Poder Legislativo sino lo que no puede hacer el Poder Ejecutivo;
f) Su dictado no requiere la previa intervención de los órganos de control de la Administración , ya que se encuentra sometido a un control legislativo "a posteriori", al decir de Garrido Falla;
g) Como consecuencia del sometimiento al control legislativo, entendemos que no les son aplicables las Leyes y Reglamentos de Procedimiento Administrativo;
h) Están sometidos, contrariamente a lo que ocurre con los demás reglamentos, a un doble control: el del Poder Legislativo, ya mencionado, y el del Poder Judicial (aunque limitado, dado que éste no puede examinar la conveniencia, acierto o eficacia de la medida, como se verá más adelante).
i) Por expresa disposición de la Constitución, no pueden versar sobre cuestiones penales, tributarias, electorales o atinentes al régimen de los partidos políticos.

1.2. La Legislación comparada.

Los decretos de necesidad y urgencia se encuentran regulados en las Constituciones de Italia (art. 77), de España (art. 86), de Dinamarca, de Checoslovaquia, por citar algunos ejemplos, y han sido caracterizados -y receptados- por la Corte Suprema de E.E.U.U. En la Argentina los han acogido las Constituciones de San Juan, de Salta y de Río Negro y, más recientemente -en octubre de 1996- el Estatuto Organizativo de la Ciudad de Buenos Aires.






2. ANTECEDENTES HISTORICOS: LA EVOLUCION JURISPRUDENCIAL Y LEGISLATIVA.


El tema no es nuevo. Al poco tiempo de haberse sancionado la Constitución Nacional el Poder Ejecutivo dictó el decreto del 8 de junio de 1854 por el cual creaba las mensajerías nacionales para correr las postas en el servicio de correos, convertido en ley bajo el Nº 52. Desde entonces los diferentes Poderes Ejecutivos nacionales de origen democrático han emitido mucho más de tres centenares de decretos de este tipo, cuyos temas dominantes han sido, hasta 1976 los político-institucionales, y desde 1983 en adelante los económicos.


2.1. El caso "Peralta" del año 1990.

El 27 de diciembre de 1990 la Corte Suprema de Justicia de la Nación falla el caso "PERALTA, Luis A. y otro c/ Estado Nacional, Ministerio de Economía - B.C.R.A." (E.D, t. 141, pág. 523; L.L.1991-C, pág.141), en el cual valida el decreto 36/90 que dispuso el pago de plazos fijos con Bonos de la deuda pública) y precisa los recaudos que legitiman y condicionan constitucionalmente a los Decretos de necesidad y urgencia:
a) Que la Legislatura, en definitiva (es decir, después del Decreto) no adopte decisiones diferentes en la materia;
b) Que realmente haya existido una situación de necesidad y urgencia;
c) Que las medidas adoptadas sean útiles para conjurar el caso de necesidad y urgencia "...cuya eficacia no parece concebible por medios distintos a los arbitrados" ( consid. 24)
De darse este conjunto de factores, los decretos de necesidad y urgencia no tienen reproche constitucional (consid. 32).
Respecto al rol del Poder Judicial, la Corte advierte que no le toca meritar ni la conveniencia ni el acierto de la eficacia de la medida adoptada a través del decreto en cuestión ( consid. 26).
El fallo comentado significó la constitucionalización de los decretos de necesidad y urgencia consolidando la regla de derecho constitucional consuetudinario preexistente a "Peralta".
El máximo tribunal adoptó una posición amplia en materia de los decretos en análisis, no estableciendo topes a ellos en función de la materia y, en cuanto al tiempo, estableció que regían hasta tanto el Poder Legislativo no adoptara previsiones en contrario (convalidación ficta), consagrando -desde el punto de vista del derecho administrativo- una suerte de inversión de la regla del silencio. Asimismo, y de conformidad con la calificada y mayoritaria doctrina preexistente, la Corte actuó con un criterio sumamente realista, entendiendo que en casos de imposibilidad material e imposibilidad racional de cumplimiento de la Constitución el Poder Ejecutivo puede y debe actuar en subsidio de la Legislatura.



2.2. La reforma constitucional de 1994.

La Convención Reformadora de la Constitución Nacional de 1994 estableció como inciso 3º de su artículo 99, que enumera las atribuciones del Poder Ejecutivo, el siguiente texto:
"Inciso 3: Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar.
El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de los ministros que deberán refrendarlos juntamente con el jefe de gabinetes de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta Comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso."
De esta manera los decretos de necesidad y urgencia, de tan controvertida como real existencia a través de la historia jurídica argentina, alcanzaron consagración constitucional.

Con posterioridad a la reforma de la Constitución Nacional, el Estatuto Organizativo de la Ciudad de Buenos Aires (1996) también facultó -en su artículo 103- al Poder Ejecutivo local a dictar decretos por razones de necesidad y urgencia , en Acuerdo General de Ministros, quienes deberán refrendarlos.



3. CUESTIONES RELATIVAS A LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA.

3.1. Respecto de los supuestos de hecho que justifican su dictado.

Los supuestos que justifican su dictado no son otra cosa que la motivación. Existe consenso generalizado en exigir una situación de necesidad y urgencia. El concepto se repite en la legislación comparada: razones de necesidad urgente y extraordinaria (España), daño público irreparable (Austria), urgencia imprevisible (Grecia), etc.
La necesidad implica una relación causal entre una emergencia y los medios para conjurarla.
La urgencia se vincula con la impostergabilidad de la decisión, es decir que la medida debe tomarse ahora y no más adelante.
El Tribunal Constitucional de España, con fundamento en la doctrina italiana, distingue entre necesidad absoluta y necesidad relativa. Esta última también habilita el dictado de decretos de necesidad y urgencia cuando se requiera la sanción de normas vinculadas con objetivos que tengan importancia para el gobierno en un plazo más breve que el previsto para la tramitación de las leyes.
En Argentina se ha considerado que la urgencia en dictar la norma o la ineficiencia de ella de existir una previa y pública deliberación son circunstancias que pueden también legitimar el dictado de reglamentos de este tipo. Así ocurrió con el decreto que instrumentó el Plan Austral (Nº 1096/85). El Dr. Revidatti, sostuvo que en ese momento no había urgencia temporal en dictarlo, que - en realidad - el plan se adelantó a lo previsto porque existía el riesgo de que trascendiera su contenido antes de ser implementado. La urgencia no consistió en la necesidad de mayor rapidez sino en la necesidad de que el plan no fuera conocido antes de su sanción.
Algún sector de la doctrina distingue entre "decretos de necesidad y urgencia" y "decretos de conveniencia", definiendo a estos últimos como aquellos que recubren un caso de mera utilidad o conveniencia con el argumento de la doctrina del estado de necesidad o, dicho de otro modo, los que parten de un supuesto de necesidad espuria (Nestor Pedro Sagües).
Nosotros nos permitimos enunciar la siguiente regla para determinar la existencia o no del estado de necesidad: el decreto de sustancia legislativa debe aparecer como imprescindible para conjurar una emergencia, objetivo que no se alcanzaría si se recurriera al trámite legislativo formal. Este criterio es también el que emana de la jurisprudencia del Supremo Tribunal Constitucional de España, que ha sostenido que “La justificación del decreto-ley podrá también darse en aquellos casos en que, por circunstancias o factores, o por su compleja concurrencia, no pueda acudirse a la medida legislativa ordinaria sin hacer quebrar la efectividad de la acción requerida, bien por el tiempo a invertir en el procedimiento legislativo o por la necesidad inmediata de la medida” (STC 111/1983, fund. Juríd. 6°).
Por otra parte, a mí me parece que ya es común advertir el deslizamiento del poder de dirección política desde el Parlamento hacia el Gobierno; empero esta afirmación no indica solamente la realidad material de la vinculación entre el Gobierno y las mayorías parlamentarias, que forma entre ellos un vínculo subyacente, sino que apunta a las consecuencias de tal deslizamiento en relación a las fuentes del derecho y a la configuración actual del principio de “separación de poderes”. De aquel vínculo ha derivado una atención por la real actividad de lo que se da en llamar Administración, respecto de la cual Cascajo y Castro en su trabajo “La tutela constitucional de los derecho sociales” (Madrid, 1980, pág. 36) afirma que “la Administración ya no puede considerarse simple órgano de ejecución de la ley... Además es patente un alto grado de heterodoxia en el sistema de fuentes de producción normativa. La compleja escena de las fuentes normativas del actual estado pluralista se torna inexplicable con el esquema binario (ley/reglamento) propio del Estado liberal legislativo. Hoy es una evidencia la progresiva dilatación de la fuerza del acto normativo, que ha ampliado considerablemente el recinto de los procesos productivos del Derecho”

3.2. Respecto de la oportunidad de su dictado.

¿Los reglamentos de necesidad u urgencia sólo pueden ser dictados en receso del Poder Legislativo o en cualquier momento? Las constituciones de Italia y de España no requieren el receso parlamentario. En términos generales la jurisprudencia argentina admitió que el estado de necesidad o urgencia faculta al Poder Ejecutivo para exorbitar el marco de sus competencias aún cuando no exista el receso del Congreso. Idéntico temperamento es el adoptado por el artículo 142 de la Constitución de la Provincia de Salta de 1986.


3.3. Publicidad.

El modo en que estos Decretos debieran ser publicados en el Boletín Oficial merece un párrafo especial. Lo correcto, conveniente y oportuno sería que tuvieran su numeración ordinal propia y se situaran en el Boletín Oficial bajo el epígrafe "Decretos de necesidad y urgencia". Y ello por los siguientes motivos:
a) su cualificación específica es constitucional y ello debe tener las necesarias consecuencias externas, y una de ellas debe ser su numeración;
b) si hay una numeración especial para las Leyes, otra para los Decretos ordinarios de alcance individual o general (actos administrativos y reglamentos autónomos, de ejecución o delegados), otra para las Resoluciones -lo que revela no sólo su procedencia sino también su diferente naturaleza, procedimiento, causa y efectos- también debe haber una numeración especial para los Decretos de necesidad y urgencia, en cuanto son sustancialmente distintos;
c) este tipo de Decretos, en efecto, no constituyen un decreto ordinario más; son, por sus efectos, una Ley, valen como Ley, tienen valor y fuerza de Ley (llevan implícito un "plus-valor")
b) se facilitaría su individualización, determinación y control
La Constitución argentina reformada establece que el jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá el decreto a consideración de una Comisión Bicameral Permanente cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta Comisión elevará un despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su inmediato tratamiento. El artículo 103 del Estatuto Organizativo de la Ciudad de Buenos Aires también exige su remisión a la Legislatura para su ratificación dentro de los diez días de su dictado, bajo pena de nulidad.

3.4. El control legislativo.

El decreto de necesidad y urgencia se halla sometido a un control legislativo de oficio y "a posteriori", del que podrá resultar su subsistencia, su derogación o su modificación.




3.4.1. La legislación complementaria de la cláusula constitucional.

La Convención Nacional Constituyente de 1994 no avanzó sobre el trámite y los alcances de la intervención del Congreso y nada dice sobre las consecuencias de la falta de producción del despacho por parte de la Comisión Bicameral en debido tiempo ni de la omisión del pronunciamiento de las Cámaras, estableciendo solamente que una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará estos aspectos.
La ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara que regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso -a la que se refiere el último párrafo del inciso 3° del artículo 99- deberá, entonces, abordar ciertas cuestiones tales como el medio a través del cual debe pronunciarse el Poder Legislativo, los efectos del silencio de la Comisión Bicameral o de la Legislatura y los efectos del pronunciamiento del Congreso sobre el decreto.

3.4.2. Algunas cuestiones a considerar:

a) Respecto del despacho de Comisión, la Convención Estatuyente de la Ciudad de Buenos Aires estableció un plazo de veinte días a partir del envío del decreto por el Poder Ejecutivo, vencido el cual el tratamiento del decreto debe incorporarse al orden del día inmediato siguiente para su consideración por la Legislatura (art. 91). Parece un criterio razonable que podría adoptarse en la ley especial a sancionarse por el Congreso Nacional.
b) Una de las primeras cuestiones que se plantearon históricamente es si la ratificación expresa constituye un requisito inexcusable para la validez de los decretos que comentamos.
Parte de la doctrina sostiene que el silencio del Poder Legislativo equivale a una aprobación virtual del decreto de necesidad y urgencia (Marienhoff). Un antiguo fallo de la Corte Suprema del 16/04/1872, que lleva la firma de Salvador María del Carril, José B. Gorostiaga, Francisco Delgado, José Barros Pazos y Marcelino Ugarte, en la causa "Crisólogo Andrade s/ rebelión" (fallos 11-416), parece justificar ya esta tesis: ante una amnistía dispuesta por el interventor federal en La Rioja con fines de pacificar la provincia, el tribunal la consideró válida en la medida en que no fuera anulada por el Congreso.
Es también la doctrina del caso "Peralta".
El artículo 91 del estatuto Organizativo de la Ciudad de Buenos Aires requiere su ratificación o rechazo dentro de los treinta días de su remisión por parte del Poder Ejecutivo y establece la pérdida de vigencia de los decretos no ratificados.
Nos sumamos a los partidarios de la "convalidación ficta". Es indudable que respecto de estas disposiciones se impone receptar la "teoría de la continuidad" utilizada en materia de legislación de facto y retomada ahora por la Corte Nacional, pues es la que mejor se compatibiliza con la seguridad jurídica y la estabilidad de las decisiones. Teniendo el Poder Legislativo todas las posibilidades de pronunciarse respecto de una facultad propia ejercida por otro poder del Estado, su omisión no puede interpretarse sino como anuencia, por aplicación de la presunción de legitimidad de los actos estatales. En esto, el silencio que no es positivo no es silencio, es deserción, vacío de poder.
Por otra parte, los DNU, como integrantes del ordenamiento jurídico, si bien resultan susceptibles de eventuales cuestionamientos, gozan de presunción de legitimidad al igual que la totalidad de los actos estatales.
Lo contrario resultaría un absurdo total; claramente el Poder Ejecutivo Nacional, en cumplimiento de funciones que le son propias puede dictar decretos autónomos, del mismo pueden emanar –y emanan constantemente- actos administrativos, todos ellos como normas de naturaleza infra legal se presumen legítimos, salvo que presenten vicios que provoquen la nulidad absoluta e insanable de los actos y que ostenten carácter manifiesto (Pustelnik).
Expresamente la Corte Suprema de la Nación Argentina (in re Verrochi), reconoció la atribución presidencial de emitir DNU, aún sin ley reglamentaria de esas normas dictada por el Congreso; no cabe duda que la Corte consideró a esta facultad del Ejecutivo sometida a parámetros o reglas, pero inferir que la existencia de condicionamientos legales desvirtúa la presunción de legitimidad de una norma de sustrato legal, no resiste el menor análisis.
Sin perjuicio de lo expuesto, me parece sumamente interesante la solución que adopta el derecho español. En España el decreto-ley posee la eficacia, bien que provisoria, autónoma, de norma con fuerza de ley. El Congreso tiene treinta días para expedirse expresamente sobre la convalidación (el Supremo Tribunal Constitucional ha observado que lo que el artículo 86 de la Constitución española llama “convalidación” es más genuinamente una “homologación”-STC 6/1983, fund. juríd. 5°, párr.3) o derogación del decreto-ley.
Puede también convertirlo en ley formal y así sanear vicios originarios con efectos retroactivos, pero la convalidación es, conforme el Reglamento del Congreso de los Diputados, un acto previo, ya que ella es el requisito del que dependía la pervivencia en el tiempo, con fuerza y valor de ley, de la disposición producto del ejercicio de la potestad normativa extraordinaria que al Gobierno le reconoce la Constitución e implica el ejercicio de competencias fiscalizadoras.

c) A través de qué medios puede pronunciarse el Poder Legislativo respecto del decreto de necesidad y urgencia. Entendemos que produciendo una ley en sentido formal con la particularidad de que no debiera ser vetada por el Poder Ejecutivo cuando se dispusiera la derogación del Reglamento, a fin de evitar que éste legisle con un tercio y un voto en cada Cámara (si se produjera el veto se requerirían para insistir los dos tercios de votos en ambas Cámaras). Debe tenerse en cuenta que, si bien la facultad de veto está prevista en la Constitución respecto de cualquier Ley como un control interpoderes (del Poder -ejecutivo respecto del Poder Legislativo), no es menos cierto que de ejercerse en este supuesto -donde el control se invierte (es del Poder Legislativo sobre el Poder Ejecutivo)- implicaría un acto antijurídico al operar como "contra control", además de vulnerar el principio constitucional de la división de poderes al concentrar de hecho la función legislativa en el Poder Ejecutivo.
Descartamos la posibilidad de que el control legislativo pueda ser ejercido mediante el dictado de una declaración o resolución de las Cámaras, pues estos mecanismos están previstos en la Constitución Argentina para casos específicos (la necesidad de la reforma constitucional, el estado de sitio, etc.) pero no precisamente para el de formación de las Leyes. Además, y de aceptarse su procedencia como simple expresión de la voluntad legislativa, sólo podría admitirse respecto de la ratificación, convalidación o rechazo del decreto, pero no de su modificación.

d) Finalmente nos toca expedirnos sobre los efectos de la Ley en sentido formal que ratifique o convalide, derogue o modifique al reglamento de necesidad y urgencia. En el caso de que la Ley se pronuncie en sentido favorable del Decreto, opinamos, con el Dr. Vanossi, que los efectos se retrotraen al momento del dictado del acto. En cambio, tratándose de una Ley derogatoria o modificatoria, sólo podría tener -en principio- efectos "ex nunc" es decir, hacia el futuro, por aplicación del principio de irretroactividad de las Leyes que enmiendan un estatus jurídico.
Algunos autores propician, sin embargo, la admisión de efectos "ex tunc" de las Leyes que declaren la invalidez absoluta del Decreto por razones de grave ilegitimidad, ya sea por encontrarse viciada su motivación (cuando no existiere un real estado de necesidad y urgencia y bajo esa denominación se encubriera una usurpación de facultades del Poder Legislativo), por versar sobres determinadas materias respecto de las cuales no podría presumirse una verdadera situación de urgente necesidad (materia tributaria y penal, para Bielsa; establecimiento de delitos de penas, modificación del sistema electoral, las amnistías generales, la expropiación y el régimen de los partidos políticos, para Vanossi) o por haber sido dictados por órganos incompetentes (dependientes o autárquicos de la Administración Central). Se trata de una posición razonable que ha sido adoptada también por la Convención Constituyente de 1994.


3.5. Respecto del control por parte del Poder Judicial.

Sin perjuicio del control por parte del Poder Legislativo, que tiene la competencia y la obligación de ameritar el Decreto, el Poder Judicial se halla investido de la potestad -ante la demanda de un sujeto legitimado- de examinar no la conveniencia, el acierto ni la eficacia de la medida, pero sí su necesidad y razonabilidad; obviamente, también realiza el control de constitucionalidad sobre la materia regulada, tal como ocurre con las leyes en sentido formal.
En ese sentido "Peralta" importa un avance muy positivo respecto del criterio sustentado con anterioridad por el Procurador General de la Nación, quien sostuvo que la valoración de la existencia o no del estado de necesidad se trata de una materia reservada al control de prudencia y oportunidad del Congreso, y no de los jueces, aunque éstos siempre pueden ejercer el control de constitucionalidad ("Porcelli", 20 de abril de 1989).
El control judicial no procede de oficio sino a petición de parte legitimada, ya sea a través de un proceso ordinario o de un amparo.
En la Provincia de Buenos Aires resultan de aplicación las disposiciones sobre declaración de inconstitucionalidad previstas en los arts. 683 y s.s. del Código Procesal Civil y Comercial.
Obviamente, el efecto interpartes del sistema judicial argentino determina que la invalidez sólo produce respecto del caso examinado.


4. REFLEXIONES FINALES.

Con la redacción del inciso 3º del artículo 99 de la Constitución Nacional adoptada por la Convención Reformadora de 1994 se ha dado la razón a quienes postulaban la constitucionalidad de este tipo de decretos a fin de rescatarlos como instrumentos útiles al sistema pero fijándoles límites claros en punto a la materia, a la motivación, a los procedimientos y a los efectos; y también a quienes propugnaban su reglamentación por vía de ley en sentido formal, ya que quedaron diferidos a una ley especial del Congreso el trámite y los alcances de su intervención.
Es de esperar que en adelante se construya una teoría coherente y sistemática en torno a este tipo de reglamentos, a fin de superar las críticas que suelen efectuárseles: la referida a su supuesto carácter antidemocrático, que los considera instrumentos violatorios del principio republicano de la división de poderes; y la vinculada a la inseguridad jurídica que parecen generar.
Quizás tengamos que admitir que, por emanar de un Ejecutivo de jure, legítimo, deberán aplicárseles por lo menos los mismos criterios que a los decretos de leyes, o dicho de otro modo, tratárselos con similar rigurosidad.
No parece acertado que apliquemos a los decretos leyes la doctrina de la continuidad jurídica mientras no medie derogación expresa del Poder Legislativo (criterio adoptado al comienzo de los últimos lapsos constitucionales) y establezcamos para los decretos de necesidad y urgencia el requisito de ratificación expresa, o consecuencias y efectos jurídicos distintos (más perniciosos) para el caso de su invalidación o derogación.
Podemos concluir que la Convención obró con sabiduría al introducir los decretos de necesidad y urgencia, pues se ha logrado una herramienta más para fortalecer el sistema democrático, evitando los vacíos de poder. Se trata de un recurso de autodefensa del sistema.
Generalmente los golpes de estado militares y los más modernos -denominados "autogolpe", aparecidos como novedad en América latina en Perú y Guatemala, en los que un presidente de jure voluntariamente se convierte en presidente de facto- se han fundado (y así rezan casi todas las proclamas revolucionarias) en el "vacío de poder", en la ineficacia, inacción o lentitud de los poderes públicos para resolver los problemas y necesidades de la población.
Por citar algunos ejemplos, en Argentina el derrocamiento del Presidente Illia no se motivó por la existencia de un régimen donde se desconocían las libertades fundamentales, sino por una acusación de ineficiencia ("vacío de poder") que, se pensaba, sería sustituido por el orden y la efectividad de los militares.
El mismo argumento fue esgrimido en 1976: "...Frente a un tremendo vacío de poder, capaz de sumirnos en la disolución y la anarquía..."
En ese contexto, la admisión legal de la potestad reglamentaria de necesidad y urgencia sin desnaturalizaciones, junto a otros "remedios extraordinarios" tales como la finalización ante tempus de los mandatos presidenciales (verificados en Argentina, Venezuela y Brasil), lejos de ser criticables deben rescatarse como síntoma de madurez de las jóvenes democracias latinoamericanas que parecen ir encontrando mecanismos de auto preservación del sistema, de los principios republicanos de gobierno.

LA DESNATURALIZACIÓN DEL CIADI

LA DESNATURALIZACIÓN DEL CIADI Y LA DEFENSA DEL ESTADO[1].

Por el Dr. Miguel Ángel Díaz[2].

Nuestro país afronta ante el Centro Internacional de Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones CIADI[3], que gira en la órbita del Banco Mundial[4], 34 reclamos promovidos por inversores extranjeros, por un monto de alrededor de U$S 20.000 millones. Dicha suma es superior al presupuesto de un año de los tres poderes del Estado argentino.

La mayoría de estos inversores son accionistas de empresas concesionarias o licenciatarias de obras o servicios públicos privatizados que sostienen que las medidas adoptadas con motivo de la crisis del 2001 han afectado los estándares cuya protección consagran los Tratados de Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (TBIs) que la Argentina celebró con diferentes países durante la década de 1990[5].

Pero, a su vez, dichos inversores revisten en muchos casos el carácter de accionistas mayoritarios controlantes de las empresas concesionarias locales, que en oportunidad de celebrar los contratos de concesión o licencia con el Estado sometieron voluntariamente la solución de las controversias que se suscitaran a la jurisdicción de los Tribunales argentinos.

La descomunal y generalizada crisis de fines de 2001 obligó a los poderes del Estado a adoptar una serie de medidas de emergencia para evitar el colapso institucional[6]. Entre otras, el artículo 8° de la Ley 25.561 dispuso que en los contratos celebrados por la Administración Pública bajo normas de derecho público, comprendidos entre ellos los de obras y servicios públicos, quedan sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras y las cláusulas indexatorias basadas en índices de precios de otros países y cualquier otro mecanismo indexatorio. Los precios y tarifas resultantes de dichas cláusulas, quedaron establecidos en pesos a la relación de cambio UN PESO ($ 1) = UN DOLAR ESTADOUNIDENSE (U$S 1).

Pero la propia ley, en su artículo 9°, autorizó al Poder Ejecutivo nacional a renegociar los contratos en cuestión y estableció, en el caso de los que tengan por objeto la prestación de servicios públicos, que deberán tomarse en consideración los siguientes criterios: 1) el impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y en la distribución de los ingresos; 2) la calidad de los servicios y los planes de inversión, cuando ellos estuviesen previstos contractualmente; 3) el interés de los usuarios y la accesibilidad de los servicios; 4) la seguridad de los sistemas comprendidos; y 5) la rentabilidad de las empresas.

La vocación del gobierno por recomponer el equilibrio sinalagmático en consonancia con la preservación de la paz nacional y el orden público, queda evidenciada por la mismísima constitución de la Comisión de Renegociación de los Contratos que tengan por objeto la prestación de obras y servicios públicos, creada por Decreto 293/02, luego reemplazada por la Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos establecida por el Decreto 311/2003.

Sabiamente, al mismo tiempo el Decreto 1090/02 contempló la no participación en esas negociaciones sólo cuando las empresas se auto excluyan, supuesto que se configurará cuando ellas formulen reclamos por fuera de los mecanismos previstos.

Aún cuando se sostuviera que las demandas de los inversores extranjeros ante tribunales CIADI por alegadas violaciones de los estándares garantizados por los TBIs son cuestiones distintas a los reclamos por incumplimientos contractuales de las empresas concesionarias o licenciatarias de las cuales forman parte, resulta indudable que guardan estrecha conexidad no sólo por fundarse en los mismos hechos y reconocer las mismas causas sino, además, porque el inversor extranjero generalmente es quien controla a la empresa local, es decir, conforma su voluntad (si así no fuera carecería de jus standi para registrar un reclamo ante el CIADI[7]).

Por tal motivo, el acertado criterio del Decreto 1090/02 debe extenderse a los supuestos en que sea el inversor controlante de la empresa que se encuentra en proceso de renegociación del contrato el que demande por fuera de la Comisión.

Por lo menos tres razones justifican esta postura:

a) la necesidad de evitar soluciones contradictorias en distintos ámbitos que funcionen “en paralelo”;
b) la importancia de procurar que la instancia arbitral internacional no sea utilizada como un elemento de presión sobre el Estado, al formar parte de una injustificable estrategia de “doble vía”[8]. En este sentido creo que nuestro país debe evitar tanto el default jurídico como que la Convención CIADI y los TBIs se vean desnaturalizados por su utilización espuria, lo que en definitiva terminaría desacreditando al propio tribunal arbitral internacional; y
c) en la medida en que no se verifique una denegación de justicia o una discriminación en el trato no habrá violaciones de los estándares garantizados por los TBIs y, en consecuencia, es improcedente la habilitación de la instancia arbitral internacional. Por la misma razón no debe confundirse, bajo ningún punto de vista, el proceso de renegociación establecido por el Decreto 311/2003 con la etapa de negociaciones amistosas previstas en los TBIs[9]

En síntesis, las empresas concesionarias de obras y servicios públicos (llamadas “privatizadas”) son sociedades constituidas en el país pero con participación, casi siempre mayoritaria, de inversores extranjeros, que generalmente las controlan.

Estas sociedades han celebrado contratos de concesión o licencia con nuestro país. En estos contratos se ha establecido de común acuerdo –la nación y la empresa- que someterán las controversias que se susciten a los tribunales argentinos.

En consecuencia no resulta razonable que el inversor extranjero demande en un tribunal arbitral a la Argentina cuando a través de una empresa controlada por él acordó otra cosa[10].

Por otra parte, no es posible que por la misma causa se inicien varios procesos, como ocurre actualmente:

a) Por un lado, las empresas concesionarias están renegociando en la Comisión de Renegociación y Análisis de los Contratos.
b) Por el otro, los inversores extranjeros que las controlan (es decir “la misma gente”) demandan a la Argentina ante el CIADI por violación de los estándares de protección contenidos en los Tratados que protegen a los inversores extranjeros. Es un mecanismo paralelo injustificable, que además es muy barato (radicar una demanda en el CIADI cuesta sólo U$S 5.000) y se está usando abusivamente como herramienta de presión, desnaturalizando la verdadera función del CIADi, que se presta dócilmente a esta maniobra.


Pero estamos ante el mismo y único contrato (el de concesión o licencia) y las mismas circunstancias (crisis económica que lo afectó). En consecuencia, la empresa concesionaria y/o su controlante extranjero deben elegir una sola vía: renegociar en la Comisión o seguir con el proceso arbitral (o judicial, si lo hubiere). Pero no pueden existir varias vías simultáneas para solucionar un mismo problema (entre otras razones porque se puede arribar a soluciones contradictorias, como ya se explicó). En consecuencia debiera establecerse mediante una ley que, en caso de que dentro de un plazo perentorio no se acredite que se ha desistido de las otras vías paralelas, se presumirá que ha mediado una autoexclusión del proceso de renegociación de los contratos.


Por último, debiera preverse con toda urgencia –en consonancia con lo resuelto en el ámbito interno por los tribunales locales y teniendo en cuenta que los Tratados que nos ocupan son de rango superior a las leyes pero no a la Constitución[11]- que la Corte Suprema de Justicia de la Nación puede revisar el laudo arbitral internacional en determinados casos en que este vulnere principios constitucionales[12], resulte manifiestamente irrazonable o avance sobre la autonomía y soberanía de la Nación[13]. Al respecto debe adoptarse un criterio compatible con el principio de autoejecutoriedad de los laudos regulares y con la jurisprudencia de los tribunales locales en el orden interno ante cuestiones similares.

La necesidad de la imprescindible revisión por parte de la Corte Suprema en aquellos supuestos de irrazonabilidad manifiesta queda palmariamente evidenciada en casos como la reciente decisión de un tribunal CIADI con sede en París mediante la cual se condenó a la Argentina al pago de 133,2 millones de dólares a la empresa CMS Gas Transmission Company, que es accionista minoritario de la Compañía Transportadora de Gas del Norte. Debe tenerse en cuenta que se trata del primer caso que se resuelve sobre reclamos de empresas de servicios públicos privatizados del país y amenaza con convertirse en un precedente para las más de treinta demandas contra la Argentina que se tramitan en el CIADI.

Resulta manifiestamente irrazonable que el tribunal CIADI en cuestión –integrado por el chileno Francisco Orrego Vicuña, el canadiense Marc Lalonde y el brasileño Francisco Rezek- haya autorizado a litigar a un accionista minoritario (la norteamericana CMS es dueña del 29,42 % de las acciones de Transportadora de Gas del Norte, TGN, la operadora del servicio).

Es que el más elemental sentido común y la lógica formal imponen sostener que un accionista minoritario de un grupo inversor no puede ser admitido como parte en un proceso arbitral, pues no representa el interés de toda la empresa. Este es también el criterio de los Estados Unidos[14] y el sostenido en dos casos: “Gami Investments, Inc. v. Mexico”, UNCITRAL[15] (NAFTA)” y “Mondev International Ltd. vs. United States of America” (Case CIADI No. ARB(AF)/99/2), resueltos en el marco del Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA, según sus siglas en inglés).

Finalmente, y a propósito del principio de no discriminación, la emergencia social y económica en que se encuentra sumido nuestro país[16] y el reclamo de los inversores extranjeros, me parece oportuna y atinada la aplicación de la “Doctrina de la Comunidad de Fortuna” formulada por el Dr. Luis A. Podestá Costa en el año 1922, ya que ningún Tratado puede constituirse en un póliza de seguro que garantice al extranjero una situación privilegiada respecto de los nacionales del país en que se ha radicado, frente a catástrofes y conmociones generalizadas[17]. En efecto, el extranjero obra en virtud de una resolución personal, libremente adoptada, cuando él mismo, o sus bienes, se sitúan en otro Estado. Al adoptar esa determinación sabe cuáles son las ventajas y los inconvenientes previsibles[18], y entra a participar de las alternativas materiales del nuevo medio en que se ha decidido a actuar. Como los demás habitantes de ese medio, debe gozar de los beneficios que ellos gozan y no puede sustraerse a los males que padecen.
______________________

[1] Artículo publicado en elDial.com (www.eldial.com), sección doctrina, el 17 de mayo de 2005.

[2] Profesor de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado. Ex Secretario Letrado de la Asesoría General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires y ex Subprocurador del Tesoro de la Nación.

[3] En inglés, International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID).

[4] La Convención aprobada por los delegados de los países miembros del Banco Mundial, en 1965, establece un conjunto de normas procesales y crea un Centro Internacional para solucionar controversias entre Estados y personas de derecho privado. La Argentina aprobó y ratificó este Convenio el 18/11/1994, por Ley N° 24.353. El Centro es un organismo con personalidad jurídica internacional que funciona dentro del marco del Banco Mundial teniendo su sede en Washington.

[5] Todos estos convenios (cincuenta y seis) son similares entre sí e implican la asunción por parte del Estado Nacional de ciertas obligaciones (por ejemplo, no obstaculizar la gestión de las inversiones extranjeras, ni someterlas a un tratamiento discriminatorio) que brindan seguridad a dichas inversiones, ofreciendo además la posibilidad de someter la solución de las controversias que se pudieran presentar a un tribunal arbitral internacional en los términos del citado CIADI.

[6] Las medidas de urgente necesidad dispuestas por el gobierno nacional a raíz de la emergencia provocada por el colapso económico, abarcaron a todos por igual, motivo por el cual si de algo no puede tildárselas es de discriminatorias. La gravedad de la crisis, admitida por los organismos financieros internacionales, exime de mayores comentarios sobre la razonabilidad o justificación de dichas medidas, cuyo impacto en el ámbito contractual tampoco se niega.

[7] La instancia arbitral internacional no está disponible para la sociedad comercial nacional, salvo que se verifique control por extranjeros que puedan invocar un Tratado, lo que permite extender la nacionalidad extranjera a la sociedad controlada local. Sólo podría existir violación de los derechos de un inversor extranjero que fuera accionista minoritario de una privatizada si se le impidiera hacer remesa de las utilidades al país de origen.

[8] En consonancia con la doctrina Calvo, tan cara a los países en desarrollo, corresponde tener en cuenta que si existe una jurisdicción contractual pactada, las partes del contrato deben acudir a esa jurisdicción. La Doctrina Calvo toma su nombre del jurista argentino Carlos Calvo, que predicó que debe transitarse el camino de la Justicia local antes de pasar a otro nivel de discusión.

[9] Los Tratados establecen dos períodos en el proceso arbitral: la etapa de negociaciones amistosas y la etapa contenciosa. Para acceder a la segunda es necesario agotar la primera. En efecto, antes del inicio de lo que podría denominarse “etapa arbitral internacional” por la alegada violación del estándar de un Tratado, es necesario agotar un período de negociación amistosa directa (que se inicia con una “denuncia de controversia”) con el Estado Nacional, pero que nada tiene que ver con el proceso de renegociación de los contratos establecido por los mencionados Decretos 293/2002 y 311/2003.

[10] La jurisprudencia es clara en cuanto a que las cuestiones contractuales en las que exista jurisdicción pactada y que no evolucionen hacia la configuración de la violación de un estándar protegido por un Tratado, no articulan la responsabilidad internacional de la República Argentina (ver casos CIADI “Robert Azinian and others v. United Mexican Status” (Case No. ARB(AF)/97/2) y “Compañía de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal v. Argentine Republic” (Case No. ARB/97/3). Ver también “El marco normativo de los Tratados Bilaterales de Inversión (T.B.I.) frente a la existencia de la jurisdicción contractual pactada”, por Rubén Miguel Citara, diario La Ley del 16/12/2003.


[11] Ver “Los Tratados Bilaterales de Inversión, el arbitraje internacional obligatorio y el sistema constitucional argentino”, por Horacio D. Rosatti, diario La Ley, 15/10/2003.

[12] La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha manifestado que los fallos dictados por tribunales arbitrales, aún si las partes pactaron que no son revisables, pueden ser dejados sin efecto cuando son contrarios a principios establecidos por la Constitución Nacional. “Las partes pueden renunciar a apelar la decisión del tribunal arbitral, pero no puede interpretarse que tal renuncia se extienda a supuestos en que los términos del laudo que se dicte contraríen el orden público” (CSJN, en la causa “José Cartellone Construcciones Civiles contra Hidronor”, 2004).

[13] La Cámara 1era. en lo Civil y Comercial del Depto. Judicial de San Isidro consideró que la interpretación de las leyes de emergencia económica no puede ser sometida al juicio de árbitros porque no es dable interpretar que las partes libremente han sometido a decisión arbitral un tema que ha convulsionado el esquema económico del contrato (autos “Peyras, Hernán Matías c/ Nordelta Constructora SA s/ escrituración” , fallado el 23/12/2004).

[14] Entre octubre y noviembre de 2003 el canciller argentino Rafael Bielsa y su par norteamericano Colin Powell se encontraban negociando la conformación de una comisión para buscar una definición común de “inversor protegido por los Tratados”, que excluiría a los accionistas minoritarios (Ver la nota de Marcelo Cantón en diario Clarín del lunes 3 de noviembre de 2003).

[15] United Nations Commission on International Trade Law.

[16] En noviembre de 2003 la Corte Constitucional de Alemania, que tiene sede en Karlsruhe y hace las veces de tribunal supremo, se encontraba analizando –en el marco del juicio iniciado por los tenedores de bonos argentinos en default- la posibilidad de la admisión de la figura del estado de emergencia económica en el derecho internacional, si es aplicable en Alemania y si tiene validez para la situación de los acreedores privados (Ver la nota de Araceli Viceconti, corresponsal en Berlín del diario Clarín, en la edición de dicho periódico del 3 de noviembre de 2003).

[17] Si todos los sectores de la sociedad (vgr. asalariados, locadores, jubilados, acreedores en general) están soportando los necesarios e inevitables sacrificios que se requieren para superar una crisis de emergencia de la magnitud y gravedad como la que afectó al país, los actores no pueden válidamente ser los únicos en quedar al margen de esta situación (Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros s/Amparo”, 26/10/2004, del dictamen del Procurador General del 22/10/2004).

[18] Ver “La defensa del Estado en los conflictos derivados de la aplicación de los Tratados Bilaterales de Protección Recíproca de las Inversiones: el caso de las prestadoras privadas de servicios públicos”, por Jorge Luis Salomoni, en El Derecho, 28/10/2003.

LA SEGURIDAD JURÍDICA

DIARIO JUDICIAL (www.diariojudicial.com)

http://www.diariojudicial.com.ar/nota.asp?IDNoticia=9545

Principal Nota de Fondo

Lunes, 15 de Mayo de 2000


La Seguridad jurídica

Dr. Miguel Angel Díaz



I. Introducción al tema.

Entre el común de la gente no existe un concepto unívoco de la Seguridad Jurídica:

1. Para el hombre de la calle consiste, fundamentalmente, en la "seguridad personal", o como dicen los españoles, la "seguridad ciudadana", expresión que ilustra mejor acerca de esta visión;

2. El político asocia este concepto al régimen democrático, a la posibilidad de participación política, a la vigencia de las instituciones de la República;

3. El empresario, el ahorrista, el inversor, el titular de derechos económicos lo aproximarán más a la seguridad normativa: el mantenimiento de las reglas de juego, de los principios, que no haya cambios bruscos de la jurisprudencia. Se trata de una visión más "conservadora", quizás porque tengan "más cantidad de cosas materiales" que conservar.

4. El trabajador en relación de dependencia identificará el concepto con la estabilidad en el empleo, la intangibilidad de las remuneraciones y la solidez del Sistema de la Seguridad Social;

5. Las partes, en los contratos, buscarán preservar el desarrollo de los convenios de los avatares exógenos que puedan alterarlos.

Pero todos asumimos, en algún momento o situación de nuestra vida, parcial o totalmente, permanente o transitoriamente, varios de estos roles. Tal circunstancia, añadida a nuestra condición de pensadores del derecho y de la realidad social, nos impone la necesidad de bucear en la búsqueda de un concepto abarcador y compatible con todas estas visiones de la Seguridad Jurídica, todas ciertas y respetables.

Por otra parte, la importancia de la seguridad jurídica será cada vez mayor en un mundo complejo y globalizado. La simple observación de la realidad indica que prevalecen los "países serios", y cuando se habla de "países serios" generalmente no se hace referencia a su tamaño, a la cantidad de habitantes que posee o potencialidades naturales sino, esencialmente, a su predecibilidad, a su previsibilidad, componentes -como trataremos de demostrar más adelante- de la seguridad jurídica en sentido metajurídico.


II. Dos asuntos de actualidad relacionados con la seguridad jurídica.

No quisiéramos desaprovechar esta oportunidad para esbozar aquí un par de ideas -si se quiere polémicas- que nos parecen fundamentales, teniendo en cuenta las características de nuestro país, que se relacionan mucho con el concepto que estamos analizando.

1) Una es la diferencia entre crecimiento, desarrollo y subdesarrollo. Hay crecimiento cuando en una economía se produce un incremento del producto real a lo largo del tiempo, mediante la expansión de los factores productivos (capital, trabajo).

Pero el desarrollo significa algo más, pues denota una utilización cada vez mayor de la potencialidad productiva de un país e implica una comparación entre el rendimiento económico de la sociedad y sus posibilidades económicas; entre la producción y la frontera de producción; entre lo que "se es" y lo que "se podría ser".

Como antítesis, el subdesarrollo es la situación en que se encuentra una comunidad cuyas estructuras económicas, sociales, políticas y jurídicas proveen a sus integrantes un nivel de vida inferior al que dicha comunidad reconoce como posible en función de su propio potencial tanto geográfico y natural como humano y de los progresos realizados por otras sociedades.

¿Cuántas veces hemos escuchado o dicho, cuando se compara a nuestro país con otros más pequeños o con menores posibilidades económicas o naturales?, “y pensar que la Argentina es un país tan rico”.

Creemos en consecuencia, sin pecar de temerarios, que en la diferencia entre desarrollo y subdesarrollo está metida -como una cuña- la seguridad jurídica, en los términos en que nosotros la concebimos.

2) La otra idea liminar que nos interesa exponer versa sobre la diferencia entre libertad, permisividad y anomia.

Desde el punto de vista jurídico -y siguiendo a García Máynez- la libertad es la posibilidad de optar lícitamente entre el ejercicio y el no ejercicio de nuestros derechos subjetivos que no derivan de nuestros propios deberes, y también resulta común ubicar el límite de nuestros derechos donde comienzan los del prójimo. Presupone la existencia de un sistema de valores.

Cuando el sociólogo habla de "valores" se refiere, prudentemente, a maneras de ser o de obrar que una comunidad juzga ideales, y que por lo mismo hacen estimables y deseables un comportamiento, un individuo, y por extensión, una institución, ya que esa forma de ser y actuar es considerada importante para la supervivencia, la prosperidad y el futuro de esa comunidad.

La permisividad es un subproducto híbrido y furtivo de la libertad y podría definirse como un clima o tendencia a justificar comportamientos hasta ahora desaprobados por la sociedad (considerados desviados, cuasidelictivos o contrarios a los valores en que se funda la cultura del pueblo), con el apoyo, complicidad o condescendencia de ciertas leyes, ciertos medios de comunicación y ciertos intelectuales que ejercen la "profesión" postmodernista de "opinólogos sociales". Generalmente se asiste a un reemplazo del "magister dixit" ("lo dijo el maestro") por el "teledictum est" (está en la televisión").

La permisividad es un estadio de "fonetización" o relativización de los valores que en realidad conduce, en una etapa previa a la anomia, al "triunfo de los valores blandos". Es casi inevitable que nos venga a la cabeza el denominado Código de Convivencia Urbana de la Ciudad de Buenos Aires.

Este estadio es preocupante porque generalmente, al tornar borrosos aquellos límites de la libertad, se corroe la seguridad jurídica y remite a la gente a un espacio de confusión y conflicto enervante de los valores que refieren al progreso social (el respeto, el sentido de la responsabilidad, la determinación, la abnegación, el patriotismo, el compromiso social, la búsqueda de la excelencia y la verdad, el espíritu de sacrificio, la cultura del trabajo y el ahorro como base de la riqueza, etc.).

La anomia es una situación social caracterizada:

a) por la ausencia o insuficiente fortaleza de los valores, normas y reglas capaces de orientar y dinamizar el comportamiento de los individuos en diversos ámbitos sociales; b) la indisciplina y descontrol consiguiente de las pasiones; y c) un estado psicólógico de malestar individual y colectivo, que se traduce en la renuncia a planear el futuro personal; en la ausencia de marcos de referencia sólidos, de modelos sugerentes para los jóvenes; en la desconfianza en los demás y en las instituciones; en la pérdida de fe en los que mandan y en la visualización del futuro por parte de la sociedad como algo inseguro y amenazante.

La anomia es, en definitiva, la expresión sociológica de la ausencia de seguridad jurídica, y evitarla debe ser uno de los primeros cometidos de todo político "de fiar".





III. Nuestra concepción de seguridad jurídica. Los componentes metajurídicos.

El profesor madrileño Manuel Ossorio y Florit decía que "la seguridad jurídica es condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que las integran. Representa la garantía de la aplicación objetiva de la Ley, de tal modo que los individuos saben en cada momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes pueda causarles perjuicio" (Manuel Ossorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Ed. Heliasta, 1986, pág. 695)

En definitiva, es certeza, firme convicción, racionalidad, confianza, garantía.

En consecuencia, proveer la seguridad jurídica es un cometido implícito del Estado vinculado a la misma razón de su existencia.

El concepto de seguridad jurídica tiene componentes jurídicos y metajurídicos. La estabilidad normativa y económica junto a la existencia de un Poder Judicial independiente y eficiente, integra el concepto de seguridad jurídica.

a) El componente político es la previsibilidad. Ser previsible es ser confiable, depende de uno; ser confiado depende de los otros. Para ser confiable es necesario obrar con convencimiento y no por conveniencia electoralista. En este sentido resulta imprescindible destacar a las actitudes previas como base de la credibilidad: no se puede gratuitamente decir que se está de acuerdo con algo o que algo será sostenido en el futuro si no se hizo nada para alcanzarlo e, inclusive, se trató de evitarlo. Es una elemental aplicación de los principios de coherencia y congruencia como base de la acción política.

b) El componente moral es la ética pública. Sin ella la seguridad jurídica es lábil y vulnerable. Pero la ética pública no es sólo no robar; es no mentir, es comprometerse con la realidad y actuar con sensatez y responsabilidad, como lo haría un buen pater familias.

La responsabilidad política va más allá de las responsabilidades penales, por ser más exigente que éstas. La condición de político exige obviamente mucho más que no comportarse como un criminal.

De ahí que, si se intentara hacer coincidir la frontera de sus responsabilidades con las del Código Penal, se estaría falsificando del modo más tajante el sentido de su tarea.

Jacques Chirac se comprometió, siendo Presidente de la República Francesa, a no someter al Parlamento ningún proyecto de ley que no se encontrase acompañado de una evaluación que permita apreciar sus consecuencias, tanto financieras como prácticas, tanto para los ciudadanos como para las empresas. Quizás se trate de un buen ejemplo de la responsabilidad como elemento integrante de la ética pública.

Es decir, también es inmoral la oposición destructiva y sistemática; el no ejercicio por parte del agente público (se trate de un administrador, un legislador o un juez) del deber positivo de actuación para el que fue designado o elegido; el anteponer posiciones sectoriales o partidarias a los grandes temas nacionales o la discusión de las cuestiones accesorias a las principales para eludir el compromiso.

c) El componente económico también resulta esencial. No vamos a ponernos a hablar aquí de economía. Simplemente recordaremos que la estabilidad económica y el equilibrio fiscal también integran el concepto de seguridad jurídica. Visto desde otra cara de la moneda, la inseguridad jurídica implica, a su vez, un costo económico brutal, que técnicamente se denomina la "tasa de riesgo país".

d) El elemento social o finalista, que para nosotros es la realización del bien común. La seguridad jurídica no se circunscribe a un sector o a una clase social: es un "bien colectivo". Aristóteles afirma que la tendencia del hombre a la convivencia, a la agrupación en la ciudad, responde el propósito de obtener un bien específico: "la utilidad común, en la medida que a cada uno corresponde una parte del bienestar".

Es cierto que sin seguridad jurídica no hay inversiones. Pero no es menos cierto que sin inclusión social no hay paz social. Y sin paz social no hay seguridad jurídica.

e) El componente jurídico tiene dos aristas: una normativa y otra de administración de Justicia. Comenzaremos por esta última porque existe una tendencia a reducir la seguridad jurídica al respeto de la independencia de los poderes.

Es indudable que una justicia independiente y eficiente es esencial para la seguridad jurídica, pero esa independencia no debe ser interpretada como indiferencia. El Poder Judicial, en tanto poder del Estado, integra el gobierno a través del ejercicio de una función específica. Es decir que, sin perjuicio del sistema de pesos y contrapesos establecido por la Constitución entre los Órganos de gestión estatal, el Poder Judicial co-gobierna. Entonces, la independencia se vincula con la razonabilidad y la ausencia de discrecionalidad en las decisiones (lo que podríamos llamar "imparcialidad"), pero de ningún modo puede ser un argumento para no comprometerse con un proyecto de país en el que le toca, nada más ni nada menos, que ser la custodia del "pacta sunt servanda" no sólo entre los particulares sino del contrato social. Quizás el caso "Peralta", fallado por la Corte Suprema en 1991, constituya uno de los más claros ejemplos de una justicia razonable y ajustada a derecho comprometida con la subsistencia de una nación.

En cuanto a la arista normativa, podríamos afirmar que las reglas de juego claras son esenciales para la seguridad jurídica. Y las reglas de juego claras deben ser consideradas desde un doble punto de vista:

* LA ESTABILIDAD NORMATIVA: la seguridad jurídica como certidumbre del Derecho supone la existencia de normas jurídicas ciertas de las que resultan los derechos de los que es titular la persona, y su consiguiente convicción fundada acerca de que esos derechos serán respetados. Recuérdese que ya en el Siglo XVII antes de Cristo el Código de Hammurabi -inscripto en esa gran columna de piedra que se conserva en el museo del Louvre- fue dictado con similares propósitos. Obviamente no se trata de abogar por la inmovilidad jurídica absoluta, pues un absurdo semejante tornaría incomprensible la Europa contemporánea, en la que un sector de ella, en el cual se derrumbó el comunismo, está abocado a adecuar rápidamente a la nueva realidad la anterior legislación fundada en la propiedad socialista y en otro sector (el de la Comunidad Económica Europea) se arraiga el principio de la supranacionalidad, que lo sujeta a un Derecho Comunitario. De lo que estamos hablando es de erradicar esa idea de que a veces el derecho parece ser sólo "el runrún de que algo se va a quitar", como diría Ortega y Gasset, y que ejemplifica tan bien el cuento del gitano. El gitano va a confesarse y, al preguntarle el sacerdote si sabe los mandamientos, le contesta: "Mire usted, padre, yo los iba a aprender, pero he oído por ahí un runrún de que los van a quitar". De lo que se trata es de evitar los tremendos peligros de la anarquía, lo que vivamente debe ser rechazado, en las palabras de Gastón Jeze.

Para nosotros resulta imprescindible lo que definimos como el tránsito de la legislación de emergencia a las normas de permanencia. Quizás valga la pena recordar que el programa educativo de algunos políticos parece no obedecer sino al imperativo de "inaugura o reforma" y que, si ya no queda mucho por inaugurar, el virus del discurso, del prurito legífero y reformista, ataca implacable al político falto de recursos.

La estabilidad normativa es esencial en lo tributario, en lo fiscal, en la política monetaria, pero también en lo social, es decir, en lo laboral y previsional. El nuevo modelo de inclusión debe tener especialmente en cuenta la política social.

La estabilidad laboral ha sido durante muchos años la base de la inserción social en la Argentina.

La existencia de una legislación laboral precarizada no garantiza al empresario (ese en cuyo nombre se reclaman todos los ajustes) otra cosa que un mercado interno con concentración de riqueza y producción de bienes y servicios a los que solamente pueden acceder unos pocos. Un empresario serio y responsable debería ser reconocido por su aspiración a contar con reglas de juego claras y estables que le permitan evaluar y planificar su inversión.

Por otra parte, la intangibilidad de los derechos de la Seguridad Social y el respeto de las pautas actuariales sobre las que se asientan, son condiciones imprescindibles para una adecuada cobertura de las contingencias sociales en un mundo global en que estas -por necesidad- tienden a ampliarse. Debe asumirse que sin un Sistema de Seguridad Social sólido y estable no resulta sustentable un modelo económico basado en la libertad de mercado, la competencia y la inversión tecnológica sustitutiva de la mano de obra.

* LA SIMPLIFICACION LEGISLATIVA: Demasiadas leyes matan la Ley. Una de las conquistas de la república es el carácter público de la Ley: los ciudadanos deben conocer sus derechos y sus deberes. Es necesario evitar la "inflación normativa", que penaliza a los más débiles y obstaculiza el espíritu de iniciativa, únicamente en beneficio de los especialistas, que son un filtro entre el ciudadano y el derecho.


IV. Los Tratados de Integración como reaseguro de la seguridad jurídica.

Finalmente, no puede dejar de destacarse el rol importantísimo que los Tratados Internacionales desempeñan en el afianzamiento de la seguridad jurídica, en especial los de integración económica y política, como el celebrado en Maastricht en 1991 por los países miembros de la Unión Europea.

Este tipo de acuerdos, que en la Constitución reformada de 1994 tienen categoría supralegal, poseen la virtualidad de colocar las metas a alcanzar (económicas, normativas, sociales, etc.) por encima de los cambios políticos locales, lo que consolida la confianza de la comunidad internacional en estos grandes bloques. Quizás, entonces, sería conveniente que la Argentina proponga a sus socios del Mercosur firmar un acuerdo que, al modo del de Maastricht, establezca una serie de objetivos que obliguen a la clase política de los países que componen el mercado común a incorporar y afianzar todos estos elementos que, según nuestro criterio, integran el concepto de Seguridad Jurídica.